本文關鍵詞：民商法與經(jīng)濟法關系論綱，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

民商法與經(jīng)濟法關系論綱

　　內(nèi)容提要】鑒于民商法與經(jīng)濟法關系研究框架過于簡單的教訓，設計出從基本理論和具體制度兩個層次分析民商法與經(jīng)濟法關系的研究框架很有必要。在民商法與經(jīng)濟法之間，其表層區(qū)別是由其深層區(qū)別所致，其聯(lián)系主要表現(xiàn)為調(diào)整范圍交叉、職能互補、取向趨同和要素通用。
【關  鍵  詞】民商法/經(jīng)濟法/研究框架/區(qū)別/聯(lián)系
　　民商法與經(jīng)濟法（以下簡稱“兩法”）是規(guī)范市場經(jīng)濟的兩大法律部門。實現(xiàn)“兩法”的協(xié)調(diào)，，是構建市場經(jīng)濟法律體系的核心問題。我國法學界自1979年以來，一直未停止研究“兩法”的關系，但進展不大，迄今少有共識。筆者認為，為了深化對“兩法”關系的研究，應當在總結和反思已有研究成果的基礎上，重構研究框架，更新研究方法。本文試圖就此作點努力。
　　一、“兩法”關系研究現(xiàn)狀的簡要評述
　�。ㄒ唬﹪庋芯楷F(xiàn)狀的評述
　　西方國家對“兩法”關系的研究，始于19世紀末20世紀初，即經(jīng)濟法產(chǎn)生之后，其歷程大致分為三個階段：對經(jīng)濟法的論述階段；對傳統(tǒng)私法（民商法）的反思階段；對“兩法”相互關系的綜合研究階段。在綜合研究階段，大陸法系國家和英美法系國家的研究視角各有特色。
　　從制度變遷的視角研究“兩法”關系，以大陸法系學者為主，代表人物如德國的拉德布魯赫、日本的金澤良雄、法國的阿萊克西·雅克曼等。他們以實在法嚴格劃分法律部門為背景，借助于公法與私法劃分的理論，從資本主義社會經(jīng)濟演變?nèi)胧�，指出傳統(tǒng)私法的不足以及經(jīng)濟法產(chǎn)生及存在的合理性。其主要觀點可概括為：(1)從市民法到經(jīng)濟法，是法律隨時代變遷而變遷的歷史軌跡。(2)經(jīng)濟法為現(xiàn)代法，是對傳統(tǒng)民商法的補充與修正。(3)傳統(tǒng)私法的不足及社會化，是經(jīng)濟法的法文化基礎。(4)民商法以個人為本位，經(jīng)濟法以社會為本位。
　　從功能契合的視角研究“兩法”關系，以英美法系學者為主，代表人物如英國的施米托夫、美國的丹尼斯·特倫等。他們以實在法不作嚴格法律部門劃分為背景，基于法律實用主義觀念，著重研究在各種具體法律制度中“兩法”的功能及其相互契合，追求綜合和充分發(fā)揮法律對社會經(jīng)濟生活的作用。其主要觀點可概括為：(1)經(jīng)濟法是由國家對工商和金融事務進行干預的法律所構成；民商法基本精神是當事人意思自治，除對公共政策作最終保留外，當事人可以任意就其事務作出安排。(2)經(jīng)濟法的基本哲理是統(tǒng)制經(jīng)濟論和社會連帶責任論，即國家可以為了社會公共利益而限制當事人的意思自治；民商法的基本哲理是自由經(jīng)濟論，強調(diào)市場的公平自由運作。(3)經(jīng)濟法和民法分享對經(jīng)濟事務的調(diào)整職能。
　　西方國家對“兩法”關系的研究，至少有下述幾點值得我國法學界借鑒：(1)將“兩法”關系置于市場經(jīng)濟的大背景中進行研究，強調(diào)經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法之間的良性互動，而不是脫離現(xiàn)實經(jīng)濟體制去進行純法律研究；(2)對應國家干預與市場調(diào)節(jié)的關系，研究經(jīng)濟法與民商法的關系；(3)研究重點不在于部門法之間的“地盤之爭”，而在于部門法之間的互補和配合。
　　此外，前蘇聯(lián)、東歐國家也就“兩法”關系作過眾多研究，但其是以計劃經(jīng)濟為基礎的，對研究我國市場經(jīng)濟中的“兩法”關系少有參考價值。
　�。ǘ﹪鴥�(nèi)研究現(xiàn)狀的評述
　　我國自實行經(jīng)濟體制改革以來，民商法學和經(jīng)濟法學一直是熱門學科，“兩法”關系的研究，長期為法學界的理論興奮點。綜觀法學界對“兩法”關系的研究，有如下幾個特點值得注意：(1)“兩法”關系的研究尚停留在各部門法學的基礎理論（總論）層次，未能深入到具體制度層次，這同“兩法”關系最終要在立法和執(zhí)法實踐中具體落實和體現(xiàn)的規(guī)律是不符合的。(2)各部門法學基礎理論（總論）中對“兩法”關系的研究僅限于研究調(diào)整對象和地位，而對“兩法”在價值目標、基本原則、功能和作用上的相互關系則缺少研究，這同“兩法”關系要以全面實現(xiàn)“兩法”的價值、綜合和充分發(fā)揮“兩法”的功能和作用為目的是不一致的。(3)研究“兩法”關系僅限于法學領域，囿于就法論法的思維傳統(tǒng)，而未將“兩法”置于經(jīng)濟、社會大系統(tǒng)（尤其是市場經(jīng)濟）中進行研究，這同研究“兩法”關系要服務于建立完備的市場經(jīng)濟法律體系是不吻合的。(4)研究“兩法”關系雖然多運用西方國家立法例作為實證資料并進行比較分析，但缺少對不同立法例的背景和效果的比較分析，這同研究外國“兩法”關系模式是否適于我國的問題應有充分、可靠的實證依據(jù)是不適應的。(5)研究“兩法”關系的旨趣，主要在于研究“兩法”的區(qū)別而不在于“兩法”的聯(lián)系，這同界定“兩法”的分工是為了實現(xiàn)“兩法”的更好合作是不合拍的。
　　在關于“兩法”調(diào)整對象的爭論中，雖然有“大民法”、“大經(jīng)濟法”、“不大不小經(jīng)濟法或民法”等多種觀點，但各種觀點持有者在思維方法上都是一致的，即基于“一種社會關系只能由一個法律部門調(diào)整”的假設，認為“橫向經(jīng)濟關系已由民法調(diào)整者就不能由經(jīng)濟法調(diào)整，反之亦然”。于是，“兩法”調(diào)整“橫向經(jīng)濟關系”的界限至今無法劃定。其實，“一種社會關系只能由一個法律部門調(diào)整”的假設是不符合法律調(diào)整社會關系的實然狀況的。任何一種社會關系都處于經(jīng)濟社會大系統(tǒng)中，受到多方面因素的制約而呈現(xiàn)多重屬性。不同屬性往往分別有不同的法律需求，這就使得不同法律部門分別根據(jù)同種社會關系不同屬性的法律需求對同種社會關系進行調(diào)整成為必要，只不過不同法律部門調(diào)整同種社會關系的依據(jù)、側面、宗旨、原則、方法等有所不同而已。正因如此，成為法律調(diào)整對象的社會關系才可能受到法律的全方位調(diào)整。例如，企業(yè)合并行為，民商法可以協(xié)調(diào)合并當事方及其利害關系人的沖突，但對合并造成的壟斷，民商法無可奈何，只得由經(jīng)濟法來消除或減緩合并所造成的此種不良社會影響。又如，某公民從某商場購買一臺彩電，作為平等主體之間的關系要受到合同法的調(diào)整，而作為不平等主體（即強、弱主體）之間的關系要受到消費者權益保護法的調(diào)整。所以，對“兩法”調(diào)整對象作平面界定是不可取的。
　　二、“兩法”關系研究框架的初步設計
　　鑒于我國法學界的“兩法”關系研究框架過于簡單的教訓，應當設計一種能分別從多角度、多層面、多因素分析“兩法”關系的研究框架，以揭示出“兩法”的復合性、結構性、動態(tài)性相互關系。其中應當包括基本理論和具體制度兩個層次的研究。
　�。ㄒ唬皟煞ā标P系的基本理論研究
　　1.市場經(jīng)濟的法律需求�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，其運行機制是微觀經(jīng)濟機制與宏觀經(jīng)濟機制、經(jīng)濟機制與社會機制的綜合體。它既對整個法律體系有整體需求，又對“兩法”等各個法律部門有個別需求，我國社會主義市場經(jīng)濟較之西方國家市場經(jīng)濟有許多特征，因而它對整個法律體系和各個法律部門的需求具有中國特色。明確市場經(jīng)濟的法律需求，是研究“兩法”相互關系的基點。
　　2.“兩法”的界定。我國法學界對“兩法”關系的界定有諸多不同觀點，各有其合理性和不足，需要從基本觀念和基本方法上進行反思�；朔此�，由“平面”界定轉向“立體”界定，由一元標準（即調(diào)整對象）界定轉向多元標準界定，由單純法律界定轉向法律與經(jīng)濟、社會結合界定，以現(xiàn)代市場經(jīng)濟的構成為基礎，以“兩法”對市場經(jīng)濟的功能為根本，并綜合考慮其他因素，對“兩法”的性質、地位、范圍和結構重新界定。
　　3.“兩法”關系的制約因素。將“兩法”關系置于政治、經(jīng)濟、社會、文化的大系統(tǒng)中，分別研究制約“兩法”關系的政治因素、經(jīng)濟因素、社會因素和文化因素以及各因素對“兩法”關系個別影響和綜合影響的程度和方式。
　　4.“兩法”關系的模式比較。在法國、德國、日本、新加坡、韓國和我國的臺灣地區(qū)，“兩法”關系各有其特殊性。通過對“兩法”關系各模式的基本特征、形成過程、優(yōu)勢和缺陷進行比較研究，尋求可為我國借鑒的經(jīng)驗和教訓。我國“兩法”關系的現(xiàn)行模式是在經(jīng)濟體制轉型過程中形成的，存在著殘缺、錯位、沖突等諸多與市場經(jīng)濟不適應的問題。只有明確和剖析這些問題及其原因，才可能對我國“兩法”關系的目標模式作出科學的設計。
　　5.“兩法”在價值目標和基本原則上的關系。公平與效率、自由與秩序、安全與發(fā)展都可以作為“兩法”價值目標的內(nèi)容，但各項價值目標在不同法律部門中的內(nèi)涵、要求、重要程度、時空地位、組合體系、實現(xiàn)方式都不盡相同。各個法律部門都應當在各自領域內(nèi)互相配合地運用其法律手段，共同追求整個價值目標體系的完整和全面實現(xiàn)。基本原則取決于價值目標�！皟煞ā奔扔型ㄓ玫幕驹瓌t，也有各自特定的基本原則。各法律部門的基本原則之間應當相互兼顧和依存，共同構成對市場經(jīng)濟法律體系能夠起到統(tǒng)領、凝集、指導作用的基本原則體系。
　　6.“兩法”在功能和作用上的關系。法律的功能蘊含于實現(xiàn)法律價值目標所必要的法律調(diào)整方法之中，法律的作用則為法律調(diào)整方法的實際運用過程和效果所顯露�！皟煞ā痹趦r值目標上的關系決定了“兩法”對市場經(jīng)濟的功能有大致分工：民商法以私法功能為主、公法功能為輔，著重與市場調(diào)節(jié)相對應；經(jīng)濟法以公法功能為主、私法功能為輔，著重與國家干預和社會協(xié)調(diào)相對應。因而，應當在“兩法”之間和各自內(nèi)部合理配置法律調(diào)整方法�！皟煞ā睂κ袌鼋�(jīng)濟各有積極和消極兩方面的作用，而這兩方面作用的大小，除了與調(diào)整方法配置合理與否相關外，還取決于調(diào)整方法的實際運用狀況。因而，應當對各個法律部門的各種調(diào)整方法合理安排適用條件并合理設計其運用過程，力求使“兩法”的積極作用得以充分發(fā)揮，消極作用得以盡可能抑制。
　　7.“兩法”相互協(xié)調(diào)的實現(xiàn)過程（立法和執(zhí)法）�！皟煞ā毕嗷f(xié)調(diào)的主要標志是在規(guī)范市場經(jīng)濟的過程中因沖突少而合力大和效果優(yōu)。實踐中由于種種原因，“兩法”相互協(xié)調(diào)總是相對的，相互沖突總是難免的。為此，需要在立法和執(zhí)法中采取相應措施來提高“兩法”相互協(xié)調(diào)的程度。在立法過程中，主要是從立法體制、立法程序和立法技術上，尋求科學立法、民主立法并在立法例中提高協(xié)調(diào)度、降低沖突率的對策。在執(zhí)法過程中，主要是從執(zhí)法體制、執(zhí)法程序和執(zhí)法技術上，尋求既堅持有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，又能夠科學解釋法律、合理填補法律漏洞、正當運用自由裁量權的對策。
　�。ǘ皟煞ā标P系的具體制度研究
　　1.完善市場主體制度的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)市場主體制度的基本特征、現(xiàn)實意義、體系框架和基本要素；(2)市場主體制度的立法現(xiàn)狀評述；(3)“兩法”以完善市場主體制度為主題進行組合的基本要求；(4)市場主體的民商法主體資格和經(jīng)濟法主體資格的關系；(5)國有企業(yè)實行現(xiàn)代企業(yè)制度的“兩法”對策；(6)國有事業(yè)單位轉化為市場主體的“兩法”對策；(7)發(fā)展非國有市場主體的“兩法”對策。
　　2.完善市場運行制度的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)市場運行制度的基本特征、現(xiàn)實意義、體系框架和基本要素；(2)市場運行制度的立法現(xiàn)狀評述；(3)“兩法”以完善市場運行制度為主題進行組合的基本要求；(4)維護公平競爭和交易安全的“兩法”對策；(5)保護消費者的“兩法”對策；(6)加強質量管理的“兩法”對策；(7)發(fā)展市場中介服務的“兩法”對策；(8)完善金融、房地產(chǎn)、資源、技術、勞動力等特殊市場的“兩法”對策。
　　3.完善宏觀調(diào)控制度的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)宏觀調(diào)控制度的基本特征、現(xiàn)實意義、體系框架和基本要素；(2)宏觀調(diào)控制度的立法現(xiàn)狀評述；(3)“兩法”以完善宏觀調(diào)控制度為主題進行組合的基本要求；(4)調(diào)整產(chǎn)業(yè)結構的“兩法”對策；(5)預防和治理通貨膨脹的“兩法”對策；(6)預防和治理通貨緊縮的“兩法”對策。
　　4.保障可持續(xù)發(fā)展的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)可持續(xù)發(fā)展的基本特征、現(xiàn)實意義、前提條件和主要途徑；(2)可持續(xù)發(fā)展的立法現(xiàn)狀評述；(3)“兩法”以保障可持續(xù)發(fā)展為主題進行組合的基本要求；(4)適應知識經(jīng)濟，發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)的“兩法”對策；(5)保護環(huán)境和自然資源，實現(xiàn)生態(tài)平衡的“兩法”對策；(6)開發(fā)和配置人力資源的“兩法”對策；(7)維護社會穩(wěn)定的“兩法”對策。
　　5.回應經(jīng)濟全球化的“兩法”組合對策。其主要研究：(1)經(jīng)濟全球化的基本特征、主要表現(xiàn)、國際背景、現(xiàn)實影響和演變趨勢；(2)我國在經(jīng)濟全球化中的地位和在加入世界貿(mào)易組織后的新問題；(3)經(jīng)濟全球化對我國現(xiàn)行立法的挑戰(zhàn)和我國未來立法對經(jīng)濟全球化應當持有的基本態(tài)度；(4)“兩法”以回應經(jīng)濟全球化為主題進行組合的基本要求；(5)擴大對外經(jīng)濟合作的“兩法”對策；(6)引進外資、外智的“兩法”對策；(7)抵御和救濟國際金融風險的“兩法”對策；(8)增強我國企業(yè)國際競爭力的“兩法”對策。
　　三、“兩法”的區(qū)別
　�。ㄒ唬┍韺訁^(qū)別
　　1.民商法強調(diào)意思自治；經(jīng)濟法在尊重意思自治的同時，強調(diào)限制意思自治。民商法作為私法，要求任何市場主體在經(jīng)濟活動中僅依自己的個人意志決定行為的內(nèi)容，排除任何形式的意志強制。它具體表現(xiàn)為：一方面，在許多情形下，當事人可以通過自己的意思排除法律的適用；另一方面，法律責任的追究要以當事人主動行使訴權才能實現(xiàn)。經(jīng)濟法則從社會公共利益出發(fā)，從財政、金融、社會保障、區(qū)域平衡等方面入手，利用國家權力對一切不利于社會公共利益的市場行為給予限制，總是表現(xiàn)為以限制個人自由去爭取社會整體的自由，拓寬社會整體發(fā)展空間。實質上，經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的過程，也就是法律從個人權利本位到社會權利本位的過程，而社會權利本位實現(xiàn)的法律手段就是對個人權利的限制。
　　2.民商法強調(diào)對所有的市場主體都平等保護；經(jīng)濟法強調(diào)對部分市場主體偏重保護。民商法一般不考慮不同市場主體的強弱關系，給各種市場主體以同等力度的保護，對每個人都賦予相同的權利，設置同樣的義務，法律幾乎不對具體人格進行任何程度的識別，僅以行為能力制度和監(jiān)護制度對未成年人和精神病人給予最低限度的保護；經(jīng)濟法常常根據(jù)不同市場主體的實力等因素不同，給不同市場主體以不同力度的保護，做出不同的權利義務設定，如基于經(jīng)營者與消費者具體人格識別而制定的消費者保護規(guī)范、基于企業(yè)集團或大公司與中小企業(yè)的具體人格識別而制定的中小企業(yè)促進法、基于朝陽產(chǎn)業(yè)與夕陽產(chǎn)業(yè)的具體產(chǎn)業(yè)識別而制定的產(chǎn)業(yè)政策法等，注重偏重保護社會經(jīng)濟生活中的“弱者”和“希望者”，促進社會持續(xù)健康快速發(fā)展。
　　3.民商法側重從微觀、從經(jīng)濟發(fā)展所需動力方面，通過保障自由交易、自由競爭以提高效率來促進人們的利益；而經(jīng)濟法則側重（并非全部）從宏觀、從利益協(xié)調(diào)方面減少社會經(jīng)濟震蕩造成的破壞和優(yōu)化經(jīng)濟結構，從而提高效率來促進人們的利益。（注：參見劉水林：《經(jīng)濟法與民法的市場經(jīng)濟學觀念基礎研究》，《法商研究》1997年第1期。）也就是說，在微觀經(jīng)濟活動中，大量的經(jīng)濟關系是企業(yè)等活動個體相互之間的平等經(jīng)濟關系，這些應歸民商法調(diào)整；同時，經(jīng)濟法應側重規(guī)范宏觀領域，弱化政府對企業(yè)等經(jīng)濟活動個體的直接干預。作為經(jīng)濟法核心組成部分的宏觀調(diào)控法就比較突出地、直觀地表達了國家對社會經(jīng)濟生活的干預，體現(xiàn)國家的經(jīng)濟意志。當然，將市場經(jīng)濟劃分為宏觀領域與微觀領域只是便于對經(jīng)濟法與民商法進行簡單化區(qū)別。實質上，宏觀領域與微觀領域，是市場經(jīng)濟不可分割的兩個層次表現(xiàn)。
　　4.民商法主要重視經(jīng)濟目標；經(jīng)濟法不僅重視經(jīng)濟目標，而且還重視社會目標和生態(tài)目標。以可持續(xù)發(fā)展理論的提出和可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的確立為例，由于市場機制和與之對應的民商法，一般只能作用于當代人與人之間的關系，強調(diào)個體的交易安全和利益追求，對于可持續(xù)發(fā)展來說，有著不可克服的內(nèi)在缺陷。而經(jīng)濟法將環(huán)境、生態(tài)、人力資源等與可持續(xù)發(fā)展密切相關的問題納入經(jīng)濟立法之中，改善管理體制與制度，有效地使用經(jīng)濟手段與其他措施，避免社會、生態(tài)等問題的產(chǎn)生，將國家經(jīng)濟發(fā)展導入可持續(xù)發(fā)展的軌道。傳統(tǒng)法學其他學科也有過于注重經(jīng)濟目標的現(xiàn)象，如在我國，過去的盜伐森林罪以被盜伐木材的經(jīng)濟價值為定罪量刑標準，而倘若盜伐珍稀瀕危樹種則有可能因經(jīng)濟價值不高不夠定罪量刑標準，但該行為的后果在環(huán)境保護上是不可挽回的物種滅絕。
　　5.民商法國際通用，強調(diào)全球化；經(jīng)濟法有國別特色，突出本土化。這是因為，民商法與市場機制相對應，與日常交易規(guī)則密切相關，而市場機制、日常交易規(guī)則在各國都基本相同，所以，不同國家民商法往往反映了市場交易的共同基本準則，易于借鑒和移植，從而同大于異，甚至在民商法某些領域已經(jīng)出現(xiàn)統(tǒng)一實體法的趨勢；經(jīng)濟法與國家干預對應，是國家干預與市場調(diào)節(jié)相結合的規(guī)范，而國家干預主要是針對市場供求狀況實施的，市場供求狀況具有多樣性和多變性，這決定了在不同國家或同一國家不同時期其國家干預的體制、目標、方式等往往不同。政府必須考慮市場的不同時空因素和不同供需狀況，分別對不同領域、不同環(huán)節(jié)、不同企業(yè)給予不同力度、不同方式的干預，所以中國“地方性知識”的經(jīng)濟法必定不同于體現(xiàn)了“地方性知識”的他國經(jīng)濟法。不同國家經(jīng)濟法之間往往難于借鑒和移植，從而異大于同�，F(xiàn)代法治秩序不是制定一套完備的典章制度就萬事大吉，更重要的是要致力于改變意識形態(tài)，獲得文化霸權。（注：參見［日］川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第7頁。）現(xiàn)今全球化內(nèi)容其實大量的是西方國家的價值觀、經(jīng)濟和政治制度模式——因為只有在同一既定模式下，發(fā)達國家才能充分利用自己的經(jīng)濟、政治優(yōu)勢強行輸出自己的價值觀，獲取最大化利益。中國要趕超發(fā)達國家、推翻制度霸權，只能基于本國國情創(chuàng)造出有利于自己的制度。中國現(xiàn)代的、作為一種正式制度的經(jīng)濟法不宜靠移植、借鑒來創(chuàng)立，而應當從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來，更加注重對本國國情的研究，探索政府對市場運行的有效和適度干預方式，促進經(jīng)濟、社會的快速和健康發(fā)展。中國的宏觀調(diào)控政策的運用所取得的經(jīng)驗，相應的立法及法律實施的成果等，是中國更有特色的東西，也是可以用來進行研究的重要資源。
　　6.民商法的穩(wěn)定性較強；經(jīng)濟法的穩(wěn)定性較弱。民商法將市場經(jīng)濟最一般的要求通過確立市場經(jīng)濟生活中最基本主體——民事主體的資格和身份，進而又確立民事主體的基本權利范疇，在建立權利范疇的同時確立基本的民事活動規(guī)則——自愿、等價、誠信、有償，以法律的形式固定下來，極為穩(wěn)定。而經(jīng)濟法的許多內(nèi)容，如鼓勵外商投資的法，向重點產(chǎn)業(yè)傾斜和體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策的法，對經(jīng)濟發(fā)展進行預測、引導的計劃法，國家以法律手段強行改變原屬私法范疇的財產(chǎn)權利關系的土地改革法、國有化法等，大都不具備比較長期的穩(wěn)定性。其中，體現(xiàn)某種經(jīng)濟政策的法，政策目標一旦達成，效用即告完結；體現(xiàn)某種傾斜原則的保護性質的法，在一個國家經(jīng)濟發(fā)展走向成熟以后，其力度便漸趨減弱，且為國際貿(mào)易規(guī)則所不容；甚至反壟斷法基于朝陽產(chǎn)業(yè)和夕陽產(chǎn)業(yè)的變動不居性，在壟斷的判斷上因“在快速發(fā)展的部門，兼并是為了競爭；在夕陽產(chǎn)業(yè)里，兼并常常出于壟斷”（注：汪丁�。骸痘丶业穆贰�，中國社會科學出版社1998年版，第229頁。）也具有一定的不穩(wěn)定性。
　�。ǘ┥顚訁^(qū)別
　　任何立法者在立法前都會對立法所要規(guī)范的對象進行假設，再基于這種假設進行制度設計。假設不同，立法必然有差異�！皟煞ā敝杂猩鲜霰韺訁^(qū)別，是因為“兩法”分別產(chǎn)生于不同背景而對所規(guī)范的對象作出的基本假設有所不同。
　　1.對于市場主體的假設不同。民法起源于古羅馬的市民法，當時作為市場主體的市民，實際上是規(guī)模不大、實力相當?shù)男∩唐飞a(chǎn)經(jīng)營者。近代民商法的產(chǎn)生和施行的背景就是與其適應的18世紀末19世紀初的社會和經(jīng)濟基礎，當時是一個充滿著小商販、小手工業(yè)者、小作坊主和小農(nóng)場主的典型的小商品生產(chǎn)社會。因而，民商法對其所規(guī)范的市場主體假設為平等、勻質的“經(jīng)濟人”。它通過對民事主體的高度抽象，舍去了各類民事主體的任何具體特征，將每一個市場主體都看作是實力和地位都大體相同的利潤最大化追求者。在這個基礎上，構筑其自由交易、自由競爭的規(guī)則體系。作為民商法支柱的三大原則，即所有權神圣不可侵犯原則、契約自由原則和過失責任原則無不來源于它對民事主體勻質、平等的抽象假設。這樣，在民商法視域下，經(jīng)濟巨人和經(jīng)濟侏儒是平等的、對稱的，除非有非市場因素影響，他們之間的交易就是公平的，它強調(diào)個人公平，通過對具體分配過程中特定交易人的非合理利益的否定來實現(xiàn)對社會公平的維護，無法將對泛化的非特定的不公平的評價納入其評價體系�，F(xiàn)代民商法雖然對此假設有所糾正，使它所假設的人性標準至多是“中人”標準，但它只要求個人做到不“損人利己”就行了，他可以在法律允許的范圍內(nèi)追求自身利益的最大滿足。（注：參見徐國棟：《論市民社會中的市民》，《天津社會科學》1994年第6期。）現(xiàn)代市場經(jīng)濟是由千百萬具有“經(jīng)濟理性”的個人組成的不斷擴展的人類分工合作秩序。（注：參見汪丁�。骸督�(jīng)濟發(fā)展與制度創(chuàng)新》，上海人民出版社1995年版，第128頁。）換句話講，理性經(jīng)濟人只是市場經(jīng)濟的“生成元”，但大量地、決定性地、經(jīng)常地“航行”于市場“汪洋”中的已主要不是這種“原子”式的個人，而是性質各異、規(guī)模不等、形態(tài)多樣的市場主體。所以，經(jīng)濟法對其所規(guī)范的市場主體假設為不平等、非勻質、各有具體個性的經(jīng)濟人兼社會人。以經(jīng)營者與消費者的分化與對立為例，由于生產(chǎn)組織形式的變革，經(jīng)營者已不再是手工業(yè)者和小作坊主，有許多是現(xiàn)代化的大公司、大財團，它們擁有強大的經(jīng)濟實力，在商品交換中處于顯著優(yōu)越的地位；由于科學技術的發(fā)展，使生產(chǎn)過程和生產(chǎn)技術高度復雜化，消費者根本無法判斷商品的品質，不得不完全依賴生產(chǎn)者。因此，在經(jīng)濟法看來，現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)者和消費者之間事實上已經(jīng)很難再在平等條件下進行交易活動，兩者實際上是一種支配和被支配的關系。（注：參見［日］正田彬：《經(jīng)濟法的性格與展開》，日本評論社1972年版，第45～46頁；［日］今村成和：《私的獨占禁止法研究》，有斐閣1976年版，第333頁。）再就經(jīng)營者之間而言，大、中、小企業(yè)之間的實力懸殊不斷擴大，經(jīng)濟巨人和經(jīng)濟侏儒并存，它們之間的交易和競爭已在事實上難以只靠契約自由和競爭自由規(guī)則來維持公平和安全，經(jīng)濟法才有必要積極限制這種力量對比差異在經(jīng)濟生活中的作用，以維護公平和安全。它可以根據(jù)不同主體而作出不同的權利義務設定，以實現(xiàn)相互關系中的實質正義。也正是如此，經(jīng)濟法所假設的人性標準明顯地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。（注：參見呂忠梅：《論經(jīng)濟法的邊緣性》，《法商研究》19[1] [2] 下一頁 

     

  本文關鍵詞：民商法與經(jīng)濟法關系論綱，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。