本文關(guān)鍵詞：論民商法的演進(jìn)性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論民商法的演進(jìn)性

　　內(nèi)容提要: 國內(nèi)理論對合同解除的法律效果側(cè)重于論證解除有無溯及力。但實(shí)際上，意大利等傳統(tǒng)堅持溯及力原則的國家也正出現(xiàn)漸漸淡化溯及力概念本義的趨勢。主導(dǎo)解除法律效果的根本不在于溯及力概念本身，而是通過明確具體的返還制度，保護(hù)合同雙方的利益平衡。

　　關(guān)鍵詞: 解除;溯及力;意大利法

　　一、理論現(xiàn)狀

　　關(guān)于合同解除法律效果，我國合同法第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”對該法條的具體適用，我國理論界主要圍繞著解除有無溯及力進(jìn)行討論，并形成兩種針鋒相對的觀點(diǎn)：“直接效果說” 認(rèn)為合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請求權(quán){1};“折衷說”則否認(rèn)解除具有溯及力，并由此認(rèn)為解除的法律效果為對于尚未履行的債務(wù)自解除時歸于消滅，對于已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù){(diào)2}。聯(lián)系到對前述法條的具體適用上，引出的爭議焦點(diǎn)問題為返還請求權(quán)的性質(zhì) [1]以及“其他補(bǔ)救措施”的內(nèi)涵等 [2]。兩種學(xué)說盡管對法條的理解方式不同，但似乎都認(rèn)可解除后的結(jié)算和清算條款的繼續(xù)存在，解除后雙方返還請求權(quán)之間的同時履行抗辯權(quán)的適用，以及解除后守約方的損害賠償請求權(quán)不受解除影響{3}。這一學(xué)說爭議，似乎也是對國際層面的現(xiàn)代合同立法，尤其是德國新債法改革中解除制度相關(guān)內(nèi)容的變更的一種本國回應(yīng) [3]。

　　如果說，通過上述爭論，人們對解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原則層面的更深層次認(rèn)識的話，同樣也不可否認(rèn)，正因?yàn)楹贤ǖ诰攀邨l規(guī)定的過于原則，學(xué)者們的“解答”并不能完全消除理論和實(shí)務(wù)界對合同解除法律效果的種種“疑問” [4]。而這顯然也不是對有無溯及力作出簡單回答就可以解決的了。

　　比較法的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何法律制度，在一定意義上說，都是歷史沿革的產(chǎn)物。其沿革，也常常是內(nèi)在事理邏輯的反映。脫離了特定法律體系環(huán)境的理論演繹，即使能夠“自圓其說”，但最終也將喪失生命力。換句話說，如果我們只關(guān)注解除制度發(fā)展的歷史“終點(diǎn)”，作出所謂有無溯及力的理論判斷和“創(chuàng)新”，多少就有些蒼白無力之嫌。

　　在這樣的背景下，對支持溯及力說的傳統(tǒng)國家意大利法的相關(guān)學(xué)習(xí)，了解其本國法中解除溯及力概念的歷史沿革、具體適用，以及當(dāng)前理論實(shí)踐對他國和國際上無溯及力立法的回應(yīng)，無疑都有著重要的研究價值。

　　二、意大利法中合同解除及其法律效果規(guī)定的體系安排

　　在對意大利法上合同解除效果相關(guān)問題進(jìn)行具體分析之前，有必要對其合同解除制度的歷史演變作一簡要介紹。

　　眾所周知，古羅馬法上對解除制度并沒有原則性的規(guī)定。這不僅僅因?yàn)榱_馬法上存在著“合同是法鎖”的原則，還由于當(dāng)時的交易方式的簡單(主要是物的即時交易)以及對債權(quán)人(特別是買賣合同中的出賣人)的其他救濟(jì)方式的存在，尤其是“所有權(quán)在交付價金后才轉(zhuǎn)移給買受人”的原則的存在，大大消化了對合同解除的救濟(jì)方式的需要{4}。

　　1865年的意大利民法典第1165條在某種程度上照搬了法國民法典第1184條的內(nèi)容，并規(guī)定：“雙務(wù)合同中，一方在其債務(wù)不能得到滿足的情況下，始終存在解除合同的條件。”但直到1942年新的意大利民法典問世，解除才作為一項(xiàng)基本制度被確立下來。

　　現(xiàn)行意大利民法典第1372條第1款規(guī)定，“合同在當(dāng)事人之間具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四編第二卷第五章中，繼“合同無效”、“可撤銷”、“可廢除”之后，規(guī)定了對價給付合同法律關(guān)系解除的三種方式：不履行解除(第1453-1462條)、事后不能的解除(第1463-1466條)和過重負(fù)擔(dān)解除(第1467-1469條)。此三種解除的共同點(diǎn)正是第1458條對解除的效力的規(guī)定：“合同因不履行而解除在當(dāng)事人之間具有溯及力，但持續(xù)履行或定期履行合同除外，對該類合同的解除效力不擴(kuò)展到已經(jīng)完成的給付。即使有明示約定，解除也不得損害第三人取得的權(quán)利，但對申請解除進(jìn)行的登記的效力除外。”

　　通說認(rèn)為，從對解除的規(guī)定局限于對價給付合同這一點(diǎn)上可以看出，解除制度的法律基礎(chǔ)在于維持合同之債的功能牽連性(Sinallagma Funzionale) ,以確保合同當(dāng)事人之間在合同履行過程中的平衡關(guān)系{5}。

　　三、如何理解意大利法第1458條中“溯及力”的概念

　　解除“溯及力”概念的產(chǎn)生，與人們對違約解除的認(rèn)識是分不開的。正如前面指出，法國民法典以及隨后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了違約可以作為雙務(wù)合同的默示解除條件的理念。在此基礎(chǔ)上，一旦符合解除條件，合同溯及既往地消滅也就不難理解了。盡管如此，意大利法上對合同解除具有溯及力的質(zhì)疑從來沒有中斷過。而隨著人們對“違約解除”和“附解除條件”這兩個概念之間的本質(zhì)區(qū)別的認(rèn)識越來越清晰，這種質(zhì)疑得以進(jìn)一步升華。到了1942年意大利民法典制定時期，部分權(quán)威學(xué)者直接提出解除不應(yīng)具有溯及力。因?yàn)椴蝗坏脑�，很難理解對(履行利益)的損害賠償以及對第三人的既得權(quán)利的保護(hù){6}。

　　意大利現(xiàn)行民法典顯然放棄了“附默示解除條件說”。立法者認(rèn)為，合同解除不再需要假借于對合同當(dāng)事人(默示)意思的解釋;在合同利益無法實(shí)現(xiàn)或極可能無法實(shí)現(xiàn)的情況下，法律應(yīng)當(dāng)直接對當(dāng)事人從合同中脫離出來的利益進(jìn)行保護(hù)。那么，在這種情況下，立法者為何規(guī)定解除在當(dāng)事人之間仍然具有溯及力呢?

　　1.第1458條(以下如無特別說明，均指意大利民法典中的條文)規(guī)定的“溯及力”具有物權(quán)效力還是債權(quán)效力?

　　根據(jù)第1458條規(guī)定，解除不得損害第三人取得的權(quán)利。學(xué)者普遍認(rèn)為，這一規(guī)定是對解除對第三人的效力問題起到了定紛止?fàn)幍淖饔�，說明了解除不具有“絕對的溯及力”，而只是具有“相對的(也即當(dāng)事人之間的)溯及力”{7}。但在當(dāng)事人之間，溯及力的概念又如何理解呢?

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，解除后的溯及力具有“債權(quán)效力”，即一旦合同解除，取得給付的一方對完成給付的一方存在著返還的債務(wù)關(guān)系{8};相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為溯及力具有“物權(quán)效力”，即解除后，完成特定物給付的一方基于溯及力，直接回復(fù)對物的所有權(quán){9}。以買賣合同因買受人違約而解除的情況為例，兩種學(xué)說存在著根本的區(qū)別。依據(jù)第一種觀點(diǎn)，出賣人和其他從買受方處取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出賣人先從買受方處取得物的所有權(quán)的話，這種所有權(quán)的取得即使不進(jìn)行公示，同樣可以對抗出賣人。因?yàn)�，直到出賣人重新獲得物的所有權(quán)為止，買受人依然是該物的所有權(quán)人。而基于后一種學(xué)說，由于出賣人在合同解除時起就自動回復(fù)成為物的所有權(quán)人，同時基于第1458條第2款的規(guī)定，一旦對申請解除的訴訟請求進(jìn)行了登記，就可以對抗第三人。那么，根據(jù)意大利民法典中登記制度的規(guī)定，除非第三人對于與買受人之間的買賣合同的登記早于出賣人申請解除的訴訟請求的登記，否則第三人只能通過善意取得制度尋求保護(hù)了{(lán)10}。

　　同時，一旦承認(rèn)溯及力具有“物權(quán)效力”，返還請求權(quán)人只要證明其是合同成立前標(biāo)的物的所有權(quán)人的話，就可以直接行使物的返還請求權(quán)(azione dirivendicazione)。對此請求權(quán)的唯一限制正是第1458條第2款對第三人保護(hù)的規(guī)定{11}。

　　第二種觀點(diǎn)在意大利獲得更多的支持，其理由也很簡單：根據(jù)合意主義的原則，合同一經(jīng)成立，物的所有權(quán)原則上就實(shí)現(xiàn)了移轉(zhuǎn)。如果承認(rèn)溯及力的本意在于消除 “基于合同產(chǎn)生的法律效力”的話，那么，顯然在意大利法的語境下，溯及力能消除的不僅是合同產(chǎn)生的債的效力，同樣還包括其產(chǎn)生的物的效力。

　　2.第1458條規(guī)定的“溯及力”和第2033條及以下規(guī)定的非債清償制度的關(guān)系。

　　合同解除后，一旦當(dāng)事人一方或者雙方已經(jīng)履行或者部分履行了給付，那么由此產(chǎn)生的返還義務(wù)的具體內(nèi)容是什么呢?一旦實(shí)物返還無法實(shí)現(xiàn)或者特定物發(fā)生了移轉(zhuǎn)的情況下，返還應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)呢?債權(quán)人和債務(wù)人的返還請求權(quán)的性質(zhì)和返還范圍相同嗎?

　　與德國法的規(guī)定不同，意大利法上對合同解除后的返還義務(wù)并沒有專門的立法規(guī)定(除了上面提到的溯及力的概念外)。少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，基于第1458條的規(guī)定，一旦合同解除，基于溯及力的規(guī)定，當(dāng)事人雙方都將回復(fù)到合同成立時的狀況，所有已經(jīng)完成的給付或部分給付都必須返還，還應(yīng)該計算從給付之日起標(biāo)的物產(chǎn)生的孳息或利息{12}。但通說認(rèn)為，在合同解除后，基于溯及力，合同產(chǎn)生的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)失去法律上的原因，可以通過第2033條及以下規(guī)定的客觀非債清償制度要求返還(屬于廣義的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的范疇)。其理由有：

　　探究立法者的意圖可以發(fā)現(xiàn)，非債給付制度的設(shè)立以及對合同無效、撤銷和解除后的返還沒有專門進(jìn)行規(guī)定說明了立法者希望對財產(chǎn)返還制度進(jìn)行統(tǒng)一化、簡單化的處理;

　　一旦解除合同后，說明當(dāng)事人希望從合同關(guān)系中解脫出來。既然合同不復(fù)存在，當(dāng)事人之間的返還關(guān)系就不是基于合同，而是基于法律的規(guī)定(非債清償制度);

　　第1422條(合同無效)和第1463條(事后不能的解除)中都明確提到了適用非債清償制度，暗示了所有財產(chǎn)移轉(zhuǎn)失去法律上的原因的情況下都可以適用這一制度;

　　少數(shù)派支持的溯及力直接效力說不能解決返還不能，特別是標(biāo)的物意外滅失后的風(fēng)險承擔(dān)問題 [5]。

　　需要補(bǔ)充的是，非債清償?shù)倪m用與意大利法中承認(rèn)財產(chǎn)移轉(zhuǎn)有因性原則是分不開的 [6]。在溯及力的作用下，原來財產(chǎn)得以移轉(zhuǎn)的原因也溯及地視為不復(fù)存在，“非債”給付的返還就成了必然。

　　正因?yàn)樯鲜鲶w系化解釋得出的結(jié)論，后說在現(xiàn)行司法實(shí)踐中幾乎得到一致支持 [7]。同時，在這種觀點(diǎn)的影響下，意大利法上，解除之訴和非債清償?shù)姆颠�之訴是互相獨(dú)立的訴訟請求。如果當(dāng)事人沒有提出后者的話，法官不能直接判決返還 [8]。不過，在民法典中同樣也規(guī)定了一些例外情況，如第1479條中規(guī)定了關(guān)于他人之物的買賣合同解除后的返還，以及第1493條規(guī)定的物的瑕疵導(dǎo)致合同解除時的返還，此時顯然不適用非債清償制度來調(diào)整，在此不-一贅述。

　　3.補(bǔ)充：非債給付制度的具體內(nèi)容。

　　那么，意大利法上對非債清償制度又是如何規(guī)定的呢?

　　非債清償是指不存在債務(wù)而作出一定的給付。包括主觀非債清償和客觀非債清償。前者是指基于一種不存在或者不生效的債權(quán)進(jìn)行的給付;后者是指錯誤地以為是自己的債務(wù)而履行了他人的債務(wù)。需要提醒的是，意大利民法典中還在第2041條和第2042條規(guī)定了不當(dāng)?shù)美V。但與德國法不同，不當(dāng)?shù)美V的規(guī)定在意大利法上屬于封閉性、輔助性條文，旨在解決實(shí)踐中出現(xiàn)的其他不能納人非債給付制度解決的情況 [9]。

　　解除后的返還則屬于客觀非債清償?shù)倪m用范疇。具體內(nèi)容上：

　　對于孳息的返還問題，第2033條規(guī)定，不存在義務(wù)而作出的給付可以要求被返還。如果接受給付者是惡意的，還可以被要求返還從給付之日起的孳息和利息。如果接受給付者是善意的，則可以要求返還從提出訴求之日起的孳息和利息。

　　對物的滅失、減損問題，同樣需要區(qū)別接受給付者是善意的還是惡意的。根據(jù)第2037條的規(guī)定，前者情況下，不管是否是自身行為所致，其僅在獲利范圍內(nèi)，承擔(dān)物的滅失或減損的責(zé)任;后者情況下，如果物發(fā)生滅失的，即使是意外事件，其必須償付物的價值，如果物僅僅遭到減損，則作出給付者可以選擇要求返還與原物同等金額或者直接返還該物并就價值減少部分作出補(bǔ)償。

　　對于受領(lǐng)物的轉(zhuǎn)讓規(guī)定于第2038條：善意取得給付標(biāo)的物的人，在知道負(fù)有返還義務(wù)之前將該物轉(zhuǎn)讓的，需返還取得的對價。尚未取得對價的，非債給付人取得轉(zhuǎn)讓人的權(quán)利。如果是無償轉(zhuǎn)讓的情況，第三人在其得利范圍內(nèi)對非債給付人返還;如果惡意轉(zhuǎn)讓或者在知道負(fù)有返還義務(wù)后轉(zhuǎn)讓獲得物的人，負(fù)有實(shí)物返還或者相應(yīng)價值補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。非債給付人可以請求轉(zhuǎn)讓行為獲取的對價，或者通過直接的訴訟獲得該對價。在無償轉(zhuǎn)讓的情況下，如果向出讓人請求成為徒勞，則受讓人在得利范圍內(nèi)對非債給付人返還。

　　實(shí)踐中，對作為之債給付的返還問題，存在兩種針鋒相對的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為可以提起非債清償之訴{13}，一種認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美V{14}。這種分歧產(chǎn)生的原因在于傳統(tǒng)法上的非債清償之訴與特定物的返還密切聯(lián)系在一起。但在實(shí)踐的具體應(yīng)用上，兩種學(xué)說的差別不大。即對作為之債的返還進(jìn)行的金錢衡量標(biāo)準(zhǔn)往往考慮客觀的市場標(biāo)準(zhǔn)，同時參考這種給付給債權(quán)人帶來的實(shí)際收益。比如，一項(xiàng)錯誤的醫(yī)療手術(shù)可能不能得到任何返還，因?yàn)閷鶛?quán)人來說，其不僅沒有從中受益，反而帶來了傷害{15}。

　　由于返還請求權(quán)的基礎(chǔ)都不是原合同，而是依據(jù)法律對非債給付的規(guī)定，所以兩個請求權(quán)之間不存在牽連關(guān)系。因此，實(shí)踐中，任何一方不能以對方?jīng)]有返還為理由，對自己的返還之債提出“不履行的抗辯(第1460條)” [10]。

　　4.物的返還請求權(quán)與基于非債清償?shù)姆颠�請求權(quán)可以并存嗎?

　　我們前面提到，在意大利法上，返還請求權(quán)人如果是給付標(biāo)的物的原所有權(quán)人的話，可以提起物的所有權(quán)返還之訴，而其同時也可以提出非債清償之訴，但是，嚴(yán)格說來，非債清償之訴的前提應(yīng)該是給付的完成，即目的物的所有權(quán)發(fā)生了移轉(zhuǎn)，而所有權(quán)返還之訴的前提應(yīng)該是物的所有權(quán)依然在原給付人處的話，兩個訴訟請求之間會不會產(chǎn)生沖突呢 [11]?

　　這樣一種困惑其實(shí)早在1865年的民法典時期就產(chǎn)生了。理論界曾經(jīng)討論過在合同無效或者解除情況下，是否可以適用1865年民法典中第1145-1150 條規(guī)定的非債清償之訴。產(chǎn)生這一困惑的主要原因是：一方面，對非債的清償是否產(chǎn)生權(quán)利移轉(zhuǎn)的效力存在爭議。另一方面，假如將非債清償之訴 (condictio indebiti)看成是因?yàn)榻o付原因不存在而導(dǎo)致給付無效之訴時 [12]，可能產(chǎn)生以下問題：一是非債清償之訴如果具有對物之訴性質(zhì)，可能導(dǎo)致與所有權(quán)返還之訴的重合;二是對通過非債清償之訴，非債給付人是否可以對第三受讓人主張物的返還也不無爭議。

　　另外，上文提到，根據(jù)現(xiàn)行意大利民法典第1458條第2款規(guī)定，解除不得損害第三人取得的權(quán)利，沒有區(qū)分第三人的善、惡意，也沒有區(qū)分第三人是有償還是無償取得的財產(chǎn)。第三人取得權(quán)利的唯一要求是其權(quán)利登記在解除權(quán)人作出的申請解除的登記之前完成。這種處理顯然是滿足交易安全的需要。但我們剛剛也提到，在非債清償制度中，第三人的權(quán)利的保護(hù)不僅受到了出讓人對返還義務(wù)的認(rèn)知情況的影響，還取決于第三人的權(quán)利取得是有償還是無償?shù)�。根�?jù)第2038條的規(guī)定，前者情況下，第三人對非債給付人應(yīng)該支付對價，而在后者情況下，第三人僅僅需要在受益范圍內(nèi)作出補(bǔ)償。第1458條和第2038條的規(guī)定之間存在矛盾嗎?

　　意大利傳統(tǒng)觀點(diǎn)對此的解釋是：現(xiàn)行法上的非債清償之訴的一種對人性質(zhì)的救濟(jì)方式，僅僅調(diào)整給付人(solvens)和受領(lǐng)人(accipiens)之間的法律關(guān)系，而對第三人的權(quán)利不產(chǎn)生影響。針對第2038條的規(guī)定，學(xué)者的解釋是，在存在有償轉(zhuǎn)讓的情況下，給付人對第三人要求支付對價是代位行使了受領(lǐng)人對第三人的權(quán)利，屬于第1203規(guī)定的法定代位的一種形式;而在無償轉(zhuǎn)讓的情況下第三人對給付人的補(bǔ)償則屬于禁止不當(dāng)?shù)美驹瓌t的一種體現(xiàn) [13]。

　　另外，在不主張物權(quán)行為獨(dú)立性原則的意大利法上，基于解除的溯及力，解除權(quán)人可以根據(jù)所有權(quán)請求標(biāo)的物的返還。因此，實(shí)際上，相對于所有權(quán)返還之訴來說，非債清償之訴僅僅具有選擇性和補(bǔ)充性功能。選擇性功能是指解除權(quán)人可以在兩種訴求中作出選擇;補(bǔ)充性功能是指在用他人的財產(chǎn)履行給付(第1192條)或者在物的流通過程中導(dǎo)致所有權(quán)發(fā)生不能回復(fù)的變動的情況下，解除權(quán)人可以提出非債清償之訴要求給付價值的返還。就此，有學(xué)者補(bǔ)充說，第1458條對解除溯及力不能影響第三人的權(quán)利的規(guī)定，恰恰印證了解除權(quán)人可以行使所有權(quán)返還之訴(只不過受到了第1458條第2款規(guī)定的限制)。因?yàn)�，如果解除�?quán)人只能行使具有對人性質(zhì)的非債清償之訴的話，第1458條第2款就顯然多余了。因?yàn)榈谌说募鹊脵?quán)利將不存在受到侵害的可能 [14]。

　　5.第1458條規(guī)定的“溯及力”與第1453條的規(guī)定的損害賠償請求權(quán)的關(guān)系。

　　學(xué)理上另一個重要問題是如何理解在不履行而解除合同的情況下，“溯及力”與解除權(quán)人的損害賠償請求權(quán)之間的關(guān)系{16}。

　　根據(jù)第1453條第1款的規(guī)定，在對價給付合同中，一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時，他方當(dāng)事人可以在要求履行和解除合同之間作出選擇。但在任何情況下都不影響損害賠償責(zé)任。法條沒有明確在這種情況下，損害賠償是指履行利益還是信賴?yán)妗?/p>

　　在展開具體分析之前，有必要明確一下履行利益和信賴?yán)嬖谝獯罄ㄉ系木唧w定義。履行利益是指合同正常履行可以實(shí)現(xiàn)的利益，對此的賠償范圍包括了可得利益(lucro cessante)和所受損害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情況下，債權(quán)人能夠取得的財產(chǎn)凈增長。除非債權(quán)人能夠證明受到更大的損失，原則上履行利益損害的計算是通過對不履行合同的一方的給付和非違約方應(yīng)該或者已經(jīng)完成的給付之間的市場價比較來實(shí)現(xiàn)的。而所受損害是指遭受的財產(chǎn)減少，包括因此造成的對第三人的賠償、瑕疵物造成的損害以及不履行合同而產(chǎn)生的費(fèi)用。信賴?yán)鎰t是指信賴合同有效而產(chǎn)生的利益。賠償范圍同樣包括了可得利益和所受損害。前者是指如果不訂立該合同可以獲得的收益，以及可能訂立其他合同的機(jī)會等，后者包括訂立合同的準(zhǔn)備費(fèi)用等{17}。

　　通說認(rèn)為，合同被判定解除后，雙方當(dāng)事人都可以根據(jù)非債清償制度請求對已經(jīng)完成的給付的返還，在此基礎(chǔ)上，債權(quán)人還可以對因合同解除造成的損失請求履行利益的賠償{18}。其主要理論基礎(chǔ)可以歸納為：

　　法律賦予債權(quán)人履行之訴和解除之訴兩種救濟(jì)方式和損害賠償救濟(jì)并存。既然在履行之訴的目的是保護(hù)債權(quán)人的履行利益，沒必要認(rèn)為在解除的情況下，其保護(hù)的利益是不同的。另外，第1453條中強(qiáng)調(diào)“在任何情況下”不影響損害賠償責(zé)任。而在1865年意大利民法典第1165條第2款中，立法者用到的詞匯是無論債權(quán)人選擇履行還是解除合同，“兩種情況下都可以要求損害賠償”�，F(xiàn)行民法典中的用詞調(diào)整為“在任何情況下”不影響損害賠償責(zé)任，似乎更進(jìn)一步明確了賠償履行利益損害的說法。

　　從體系解釋上看，第1453條中規(guī)定的損害賠償規(guī)定是第1218條合同責(zé)任的一般規(guī)定在對價給付合同中的特殊體現(xiàn)。而第1518條確定買賣合同解除賠償?shù)囊话阋?guī)定中，確定了在對合同約定價和應(yīng)當(dāng)交付當(dāng)?shù)禺?dāng)日的市場價的差額進(jìn)行賠償?shù)幕緲?biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步體現(xiàn)了“賠償履行利益說”。

　　解除能夠消除合同產(chǎn)生的效力，但不能消除不履行帶來的損害后果;而“信賴?yán)嬲f”不能充分保護(hù)債權(quán)人的利益。

　　當(dāng)然，也有少數(shù)學(xué)者對“賠償履行利益說”提出質(zhì)疑。早期的學(xué)者更多地強(qiáng)調(diào)損害賠償和溯及力概念之間的矛盾{19}。但這種學(xué)說隨著1942年民法典中第 1453條的進(jìn)一步明確而漸漸淡出人們的視線。隨后的學(xué)者則是從解除的功能僅僅在于保護(hù)雙方的對價平衡關(guān)系的角度出發(fā)，認(rèn)為“賠償履行利益說”可能導(dǎo)致對債權(quán)人的過度保護(hù)，使得違約解除帶上了懲罰債務(wù)人的色彩{20}。但這種學(xué)說同樣遭到了嚴(yán)厲的批判。權(quán)威學(xué)者認(rèn)為，對債權(quán)人來說，通過請求返還，可以從 “質(zhì)”的角度取回自身已經(jīng)完成的給付，并再次投入市場以尋求新的交易對象;通過請求損害賠償，可以從“量”的角度避免由于對方的違約或解除帶來的不利后果(包括非違約方也同樣需要返還違約人對其完成的給付)，即通過賠償履行利益，使債權(quán)人得到合同正常履行能取得的同樣的經(jīng)濟(jì)利益。因此，解除后債權(quán)人主張返還給付的同時還主張履行利益的賠償完全合法合理{21}。

　　當(dāng)然，實(shí)踐中也不排除債權(quán)人可以不選擇賠償履行利益，而僅僅要求對信賴?yán)嬉筚r償。只不過不能同時要求既賠償履行利益，還賠償信賴?yán)�。因�(yàn)檫@樣會使得債權(quán)人取得比合同履行更多的利益，而這在主張合同雙方地位平衡的立法體系下顯然很難得到支持{22}。需要補(bǔ)充的是，兩種賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)也是不一樣的。民法典中第1453條規(guī)定的合同解除返還后可以一并要求損害賠償通常被認(rèn)為指的是履行利益賠償。而信賴?yán)尜r償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)則是違反了第1375條的誠信原則的規(guī)定{23}。

　　6.解除后原債務(wù)擔(dān)保條款的效力。

　　對于解除后原來擔(dān)保合同義務(wù)履行的相關(guān)條款是否仍然有效的問題，實(shí)踐中存在兩種基本觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，主債務(wù)關(guān)系的消滅將導(dǎo)致從債務(wù)關(guān)系同樣消滅，除非當(dāng)事人明確約定對解除后的返還義務(wù)以及損害賠償義務(wù)同樣承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任{24};另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不需要當(dāng)事人的明確約定，對原債務(wù)履行的擔(dān)保同樣延伸到解除后的返還義務(wù)和損害賠償義務(wù){(diào)25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于認(rèn)為解除只是消滅了當(dāng)事人之間存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的內(nèi)容，因?yàn)橛行l款的存在恰恰是為了在原合同關(guān)系產(chǎn)生危機(jī)的情況下適用的。這樣的條款還包括仲裁條款、保密條款等{26}。

　　7.小結(jié)。

　　通過上文的簡要分析可以看出，盡管意大利民法典第1458條的規(guī)定，尤其是其中提到的溯及力的概念顯得相當(dāng)原則，但通過對該條文的體系解釋，尤其是存在著非債清償制度的補(bǔ)充，大大解決了合同解除后帶來的一系列問題。

　　另一方面，同樣也不能忽視，從“附解除條件”制度中“嫁接”而來的解除“溯及力”概念，顯然不能再簡單理解為“使得合同雙方的法律關(guān)系回復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)”。不僅僅是因?yàn)檫@種回復(fù)在實(shí)踐中可能很難操作(尤其是在存在物的滅失和轉(zhuǎn)讓于第三人的情況下)，同時也是因?yàn)檫`約解除情況下對債權(quán)人利益保護(hù)的需要，客觀要求溯及力概念和“賠償履行利益說”、擔(dān)保條款等的兼容。這實(shí)際上也意味著溯及力的真正發(fā)揮作用的空間基本局限在了雙方的給付返還義務(wù)上。

　　四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面臨的挑戰(zhàn)

　　在對意大利法上合同解除法律效果的主流觀點(diǎn)作了基本描述的基礎(chǔ)上，下面我們將對近年來，特別是隨著國際商法、歐洲法上針對合同解除法律效果體現(xiàn)出來的“無溯及力”傾向，意大利法學(xué)界作出的反應(yīng)進(jìn)行進(jìn)一步的論述。需要指出的是，直至今日，司法實(shí)踐中基本延續(xù)了以往的傳統(tǒng)做法，尤其是對解除后當(dāng)事人雙方可以基于非債清償之訴要求返還的觀點(diǎn)，基本上沒有發(fā)生太大的動搖{27}。

　　但學(xué)術(shù)界對解除具有溯及力說卻提出了眾多質(zhì)疑，由此基本形成了三種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)修改立法，完全拋棄解除具有溯及力的理念{28};另一種則認(rèn)為解除具有溯及力是意大利法體系下的必然產(chǎn)物，不應(yīng)而且不能對溯及力原則加以變動{29};其他觀點(diǎn)企圖調(diào)和前兩種思路之間的矛盾，即一方面堅持溯及力說，但認(rèn)為在某些情況下(即使不是繼續(xù)性合同){30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除適用非債清償制度的規(guī)定。

　　1.解除具有溯及力原則產(chǎn)生的主要問題。

　　正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客觀結(jié)果是導(dǎo)致在對解除后的返還上，解除權(quán)人和解除相對人都可以根據(jù)非債清償之訴要求返還。但實(shí)際上，如果我們仔細(xì)分析前述非債清償之訴的具體內(nèi)容就可以發(fā)現(xiàn)，該制度中必須區(qū)分善、惡意的規(guī)定很難與合同解除相配套。非債清償制度中的善、惡意針對的是當(dāng)事人在接受給付時的主觀心理狀態(tài)，這在當(dāng)事人之間本沒有任何合同關(guān)系的情況下或許可以理解，但合同有效存在的情況下，受領(lǐng)人接受給付是基于合同產(chǎn)生的合法的效力。那么，嚴(yán)格講來，當(dāng)事人從接受給付到合同解除時為止，一直都應(yīng)該被認(rèn)為是善意的。那么，這樣的話，根據(jù)上面提到的非債清償制度的具體規(guī)定，實(shí)際上等于弱化了對給付人的保護(hù)。后文的分析可以發(fā)現(xiàn)，法律界對此作出的種種理論調(diào)整，結(jié)果都很難盡如人意{31}。

　　更為主要的是，在根據(jù)溯及力對返還適用非債給付制度的情況下，合同雙方的返還義務(wù)是互相獨(dú)立的，這顯然也和前面提到的解除保護(hù)的是對價合同中雙方給付的功能牽連不相吻合。因?yàn)槿绻c功能牽連說相吻合的話，似乎在解除后雙方的返還義務(wù)之間也應(yīng)該存在著這種牽連關(guān)系。這樣，至少應(yīng)該允許負(fù)有返還義務(wù)的一方可以對另一方不履行相應(yīng)的返還義務(wù)作出抗辯。另外，后面我們將會提到，在物的滅失、減損的情況下，如果堅持雙方的返還義務(wù)之間不存在聯(lián)系，很可能導(dǎo)致一方在對方不能返還的情況下，自己仍然需要全部返還所得到的給付。這顯得不甚合理{32}。

　　具體來說：

　　(1)孳息的返還問題。

　　正如前文提到，意大利傳統(tǒng)法上對孳息和利息的返還適用第2033條的規(guī)定。但問題在于如何區(qū)分接受給付者的善惡意。

　　對此，有學(xué)者建議將其中的善意者和非違約方對等起來，而將惡意者則和違約方對等起來{33}。但這種學(xué)說遭到了很多異議。首先，非債清償制度中的善惡意是指對給付的不存在原因是否知情，而對違約和不違約的評價卻涉及當(dāng)事人的行為標(biāo)準(zhǔn)。同時，違約的事實(shí)發(fā)生在接受給付后的話，不能“溯及”地認(rèn)定為當(dāng)事人在接受給付時就存在惡意{34}。更為主要的是，根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)，非違約方在解除合同時，不僅可以要求對方返還自己的給付和孳息，還可以保留對方給付的孳息，甚至還可以根據(jù)法律要求履行利益賠償?shù)脑�，顯然將獲得比實(shí)際履行更多的收益。

　　另外也有學(xué)者提出，在這種情況下，不適用第2033條的規(guī)定區(qū)別善惡意，而是依據(jù)第2038條中“當(dāng)事人對返還義務(wù)是否明知”作為孳息和利息返還中的衡量標(biāo)準(zhǔn){35}。對違約方來說，其從違約時或者根據(jù)客觀情況能夠確定履行將不可能時或者受到對方對其不履行提出警告時，應(yīng)該判斷為明知返還義務(wù);對違約方來說，其明知返還義務(wù)的時間則是在提出解除合同申請或者有其他確定解除發(fā)生的事實(shí)時。合同雙方只可以保留在知道返還義務(wù)之前的孳息或利息。其還建議將該標(biāo)準(zhǔn)用于后面提到的標(biāo)的物風(fēng)險承擔(dān)問題上。但這個標(biāo)準(zhǔn)同樣受到了批判。首先，既然在第2033條立法者提到善、惡意標(biāo)準(zhǔn)，而在第2038條立法者提出不同的標(biāo)準(zhǔn)，說明立法者對此兩種情況下的返還義務(wù)作了不同的價值評價，沒有理由嫁接第2038條的標(biāo)準(zhǔn)適用于對孳息、利息的返還。同時，在具體適用該標(biāo)準(zhǔn)上也同樣存在困難。比如，即使違約方明知自己違約的事實(shí)，也不能等同于認(rèn)為其明知有返還的義務(wù)，因?yàn)橹辽偎荒芸隙▽Ψ竭x擇解除還是要求履行。

　　近年來的理論界主流觀點(diǎn)是當(dāng)事人雙方從接受給付一刻起，都存在著返還給付已經(jīng)孳息、利息的義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，非違約方可以要求履行利益的賠償。這種學(xué)說顯然放棄了對第2033條規(guī)定的應(yīng)用，而從解除作為一種保護(hù)對價給付牽連關(guān)系救濟(jì)方式的本質(zhì)出發(fā)，直接調(diào)整當(dāng)事人之間的返還義務(wù)的內(nèi)容{36}。

　　(2)金錢給付的返還問題。

　　在對金錢給付的返還問題上，除上面提到的利息的返還外，另一個重要問題是是否需要在返還時，考慮從接受金錢給付到合同解除之日的金錢貶值帶來的影響。一種學(xué)說認(rèn)為在違約解除的情況下，返還的目的在于使得債權(quán)人能夠恢復(fù)到合同訂立時的狀態(tài)(依據(jù)溯及力)，與賠償損害一樣，都應(yīng)該具有賠償性質(zhì) [15]。這種學(xué)說基本被淘汰，因?yàn)橐话阏J(rèn)為，當(dāng)事人雙方的返還義務(wù)應(yīng)該是性質(zhì)同等的，而賠償問題只能通過損害賠償之訴來解決{37}。另一種學(xué)說則認(rèn)為，通貨膨脹因素帶來的損失應(yīng)該不能納入到返還請求中考慮，而應(yīng)該納入到損害賠償請求權(quán)中，債權(quán)人還可以通過舉證，來證明自己存在更高數(shù)額的實(shí)際損失。兩種學(xué)說的區(qū)別在于前者情況下，通貨膨脹的損失已經(jīng)直接納入返還的范圍中考慮，甚至不需要證明當(dāng)事人是否存在過錯，而在賠償制度下，能否賠償還要看當(dāng)事人是否存在過錯 {38}。還有一種學(xué)說認(rèn)為，將通貨膨脹的損失納入到賠償范圍內(nèi)也是不正確的。因此，民法典中的解除后的違約賠償是履行利益賠償，而金錢貶值應(yīng)該屬于信賴?yán)尜r償范圍。既然通過履行利益賠償，債權(quán)人可以獲得如同合同正常履行同樣的利益(注：在合同得到正確履行時是債權(quán)人承擔(dān)通貨膨脹因素帶來的損失)，如果其再要求獲得如果合同不履行可能獲得的利益，就顯得不合理了。前面第一部分已經(jīng)提到，兩種利益的賠償不能并存。根據(jù)這種學(xué)說，只有在解除之日以后，返還的責(zé)任實(shí)際產(chǎn)生時起，才可以考慮通貨膨脹的賠償問題{39}。

　　(3)用益的返還問題。

　　從接受給付到解除期間，可能會產(chǎn)生當(dāng)事人對根據(jù)原合同接受的給付進(jìn)行用益的問題。對此用益的返還問題，除部分學(xué)者主張根據(jù)損害賠償之訴請求賠償外，通說認(rèn)為，該部分用益與給付的孳息、利益一樣，屬于返還請求權(quán)包括的內(nèi)容。既然解除后，已經(jīng)完成的給付失去了存在的基礎(chǔ)，那么，這種用益與給付的孳息、利益一樣，也同樣失去了存在的基礎(chǔ)。債權(quán)人對這部分用益提出要求，并不是基于對方的違約造成了損害，而是基于返還請求權(quán)。但有意思的是，在具體計算應(yīng)該返還的價額時，實(shí)踐中常常不直接適用第2033條的規(guī)定，而依據(jù)對該物的用益進(jìn)行客觀市場評價為標(biāo)準(zhǔn)。例如，對不動產(chǎn)買賣合同解除后對占用該不動產(chǎn)帶來的收益，常常在計算返還數(shù)量時參考市場上該類不動產(chǎn)的租賃合同的租金{40}。

　　(4)添附、改良的返還問題。

　　對接受給付者所作出的添附和改良的返還問題，根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，同樣適用非債清償制度調(diào)整。根據(jù)第2040條，對花費(fèi)和改良的補(bǔ)償適用第1149-1152條對占有人的補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，并需要區(qū)分占有人的善意和惡意。限于篇幅，在此不加以細(xì)述 [16]。而對于添附問題，則適用第936條的規(guī)定，同樣也要根據(jù)作出添附者是善意或者惡意作出區(qū)別對待。通說主張以行為人是否在作出添附時明知有返還義務(wù)為評價善意或者惡意的標(biāo)準(zhǔn)。但這種做法同樣受到了質(zhì)疑。一種權(quán)威觀點(diǎn)認(rèn)為，在添附問題上，返還規(guī)則同樣需要和合同解除的具體情況相配合。尤其是在違約解除的情況下，可以擴(kuò)張適用第1479條第3款關(guān)于買賣他人之物的解除后返還的規(guī)定，即非違約方應(yīng)該有權(quán)返還對物必要的和有益的花費(fèi){41}。

　　(5)返還標(biāo)的物滅失或者轉(zhuǎn)讓或者減損。

　　關(guān)于標(biāo)的物滅失、轉(zhuǎn)讓或者減損問題，除了上文略帶提到的在一方不履行返還義務(wù)的情況下另一方可以提出不履行抗辯的主張外，不少學(xué)者對適用非債清償制度提出了不少質(zhì)疑。

　　首先，有學(xué)者認(rèn)為{42}，在返還物無法實(shí)際返還的情況下，甚至可以直接剝奪解除權(quán)人的解除權(quán)。這種觀點(diǎn)主要來源于第1492條第3款的因物的瑕疵而解除合同時的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定的內(nèi)容，當(dāng)非違約方已經(jīng)充分使用了接受的履行的情況下，或者由于他的過錯，又或者是因?yàn)橐馔鉁缡У那闆r下，非違約方只享有減價的權(quán)利 [17]。

　　但更多的學(xué)者認(rèn)為，除非法律作出特別的規(guī)定或者接受給付者通過自己的行為表明其對解除權(quán)的放棄，能否返還不應(yīng)該成為合同能否解除的條件。因此，即使不能實(shí)物返還，同樣可以價額補(bǔ)償?shù)姆绞椒颠�{43}。但現(xiàn)實(shí)的問題是，在解除合同后，適用非債清償制度的規(guī)定同樣不甚合理。正如前文提出，如果說當(dāng)事人雙方在合同解除之前接受給付時都應(yīng)該是善意的話，顯然作出給付的一方常常陷入不利地位。因?yàn)楦鶕?jù)第2037條的規(guī)定，即使是因?yàn)樯埔庹叩男袨閷?dǎo)致的滅失，同樣只需要在受益范圍內(nèi)返還。而如果根據(jù)“違約方即惡意方，非違約方為善意方”的標(biāo)準(zhǔn)，似乎過重懲罰了違約方。因此后者即使對物的滅失沒有過錯，同樣要承擔(dān)風(fēng)險。而非違約一方，基于對方不履行合同的事實(shí)，可以轉(zhuǎn)嫁自身行為造成的物的滅失的損失。這顯然不盡合理。而如果采用上文提到的以對返還義務(wù)是否知情作為衡量返還義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)同樣很困難。因?yàn)槿绻m用該標(biāo)準(zhǔn)，則在知道返還義務(wù)之前任何一方僅在受益范圍內(nèi)負(fù)責(zé)，而隨后則需全額補(bǔ)償滅失物的價值。除了前面對孳息返還問題的論述中提到過的理由外，這種處理對解除權(quán)人來說也不甚合理。因?yàn)閺奶岢鼋獬纳暾埖椒ㄔ赫脚袥Q解除期間的風(fēng)險將由他承擔(dān)，而這又與訴訟法上“訴訟程序不應(yīng)該影響原告的權(quán)利”的原則相違背{44}。還有學(xué)者提議采納德國法上不當(dāng)?shù)美颠�中的“余額理論”( Saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返還接受的全部給付，而只是補(bǔ)償自己付出的和從對方處得到的給付之間的差額部分。但這個觀點(diǎn)在意大利法上找不到對應(yīng)的法條基礎(chǔ)。更主要的是在于該理論針對的是不當(dāng)?shù)美I(lǐng)域內(nèi)的問題，有學(xué)者相應(yīng)地指出，在合同解除后的返還義務(wù)之間同樣應(yīng)該存在返還上的牽連關(guān)系，所以根本不必借助“余額理論”{45}。

　　這個問題顯然同樣不能直接從“溯及力”的概念出發(fā)找答案。因?yàn)楦鶕?jù)“物主承擔(dān)風(fēng)險(res peritdomino)”的原則，似乎物的滅失的風(fēng)險隨著溯及力的作用，將自動而且必然回復(fù)到了返還權(quán)利人身上。以買賣車輛為例，如果車輛在遭遇車禍意外后受毀壞，賣方始終將承擔(dān)風(fēng)險，并且需要返還所有價款給買方。

　　對這個問題的討論至今沒有定論。有意思的是，最近學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)，盡管在司法實(shí)踐中常常原則性地提到適用非債清償制度來調(diào)整返還物的滅失和減損問題，但在具體的返還上，實(shí)際上常常參考該物的客觀市場價(而不是合同中約定的價款)來補(bǔ)償{46}。

　　2.堅持溯及力原則的學(xué)說的分析。

　　通過上文的分析可以發(fā)現(xiàn)，意大利法上的溯及力原則和以非債清償作為返還標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)大樓似乎正變得“搖搖欲墜”。限于篇幅，在此不對國際商法和歐洲法上的 “無溯及力”的現(xiàn)代理念的發(fā)展作深入分析，但毫無疑問，后者對意大利法帶來了進(jìn)一步的沖擊。在這種情況下，意大利有必要繼續(xù)堅持傳統(tǒng)意義上的合同解除具有溯及力的理念嗎?

　　堅持溯及力原則的觀點(diǎn)認(rèn)為 [18]，基于本國傳統(tǒng)和現(xiàn)行法律的明確規(guī)定，沒有必要對合同解除后的溯及力原則和適用非債給付制度的現(xiàn)狀作出改動。因?yàn)榱⒎ㄕ叩囊鈭D相當(dāng)明確，即對所有缺乏原因的給付都可以納入非債清償制度來調(diào)整。在這方面，意大利法似乎比法國法更為明確。如果說1865年的意大利民法典在非債清償制度上多少帶著法國法的痕跡 [19]，現(xiàn)行意大利民法典中則完全將返還之債和合同之債徹底獨(dú)立開來了：在第1173條對債的發(fā)生原因的規(guī)定中，不再出現(xiàn)“準(zhǔn)合同”的概念，而是規(guī)定債的發(fā)生原因包括了合同、不法行為和其他依據(jù)法律可以產(chǎn)生債的事實(shí)和行為。在這種背景下，一旦合同解除，根據(jù)第2033條及以下規(guī)定產(chǎn)生的返還之債顯然屬于法定之債而不是基于合同產(chǎn)生的債。即使合同雙方當(dāng)事人之間的返還債務(wù)不存在牽連關(guān)系，那也是這種體系安排產(chǎn)生的必然結(jié)果，而當(dāng)事人只能通過其他途徑尋求救濟(jì)。另外，正如前面提到過，由于債的發(fā)生原因不同，意大利法上返還之訴(即所有權(quán)返還之訴或者非債清償之訴)與解除之訴是互相獨(dú)立的訴訟請求，不同于法國法上的處理。在后者的制度安排中，對解除以及隨后的返還請求只需要提起一個解除合同之訴就可以了。而在意大利，法官在當(dāng)事人沒有提起非債給付之訴的情況下，不能主動判決返還。那么，在這種情況下，很難想象法官最后對返還的判決結(jié)果可以背離非債給付制度的具體安排。實(shí)踐中，也常常發(fā)生當(dāng)事人主張對孳息的返還應(yīng)該從給付之日起算，而法官卻認(rèn)為沒有法律依據(jù)而加以駁回的情況{47}。

　　至于非債清償制度中要求區(qū)分善、惡意的制度安排，似乎也未必如反駁者想象的那么不合理。對堅持非債清償說的學(xué)者來說，返還義務(wù)的內(nèi)容不能離開對接受給付者的主觀心理狀態(tài)的考量完全可以看成是本國法律文化所決定的。實(shí)踐操作中，權(quán)利人完全可以通過舉證方式證明對方在接受給付的時候存在事實(shí)上的惡意，比如明知自己不可能履行合同而故意訂立合同等等。而至于對于解除后非違約方可能通過要求返還和賠償最終達(dá)到比履行更多利益的顧慮，也往往可以通過法官在具體案例中的評價來加以控制。比如，一旦非違約方人要求保留對方給付產(chǎn)生的孳息的話，法官就可以駁回其繼續(xù)要求全部可得利益的賠償請求。

　　另外，不能忽視的是，在意大利法中，解除權(quán)人如果同時是物的權(quán)利人的情況下，通過解除的溯及效力，可以自動回復(fù)到權(quán)利人的地位，而對解除權(quán)人的這種保護(hù)顯然不是在主張解除不具有溯及力的國家可以實(shí)現(xiàn)的。

　　3.堅持無溯及力原則的學(xué)說分析。

　　但上述觀點(diǎn)在主張解除無溯及力的學(xué)者看來，完全有著固步自封的嫌疑。如果說溯及力原則的產(chǎn)生有其獨(dú)特的歷史背景的話，那么一旦這種制度安排不能充分滿足解除制度現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的情況下，就有必要對其加以改革。拋開前文提到的對適用非債清償制度來調(diào)整當(dāng)事人之間的解除后的返還關(guān)系的種種困難不說，有學(xué)者敏銳地指出，之所以當(dāng)初從“附解除條件”制度中“嫁接”來溯及力的概念，很大程度上限制于當(dāng)時的法律環(huán)境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是雙方當(dāng)事人意愿(volonta)達(dá)成的合意。如果說合同無效是在于意愿存在瑕疵的話，合同解除則被看成是一種意愿的變動。這種變動在羅馬法傳統(tǒng)中卻是不被允許的。在這種背景下，通過在雙方訂立的合同中擬制所謂的“附解除條件”，為將來在出現(xiàn)特定事由的情況下可以解除合同(也即變更原來的合意)創(chuàng)造了理論基礎(chǔ)。但在現(xiàn)代社會中，合同已經(jīng)不再是簡簡單單的雙方意愿的交換，而更為主要的是一種合同雙方之間的交流行為(atto di comunicazione)和一種雙方給付的交換。因此，合同的成立和具體履行都被納入到特定的誠信關(guān)系中進(jìn)行調(diào)整。在這樣的背景下，將合同解除后的法律關(guān)系看成是一種清算關(guān)系顯然更符合現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要。具體體現(xiàn)在意大利法上，既然解除被看成是一種牽連性的救濟(jì)措施(rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同給付之間存在著這種牽連關(guān)系的話，這種牽連性完全應(yīng)該在事后產(chǎn)生的返還關(guān)系上繼續(xù)存在，直至雙方履行完返還義務(wù)為止。在這種視角下，解除后的返還關(guān)系必然也是一種合同關(guān)系，而返還義務(wù)和賠償義務(wù)一樣，都應(yīng)該納入更廣意義上的民事責(zé)任的范疇來調(diào)整。將解除后的返還與因?yàn)槠渌虬ê贤瑹o效帶來的返還納入同一項(xiàng)制度來調(diào)整，這種一視同仁的做法只會抹滅合同解除和合同無效之間的根本區(qū)別 [20]。

　　在堅持解除無溯及力的學(xué)者看來，不僅僅在因合同解除返還中區(qū)分當(dāng)事人的善、惡意的做法不科學(xué)，更本質(zhì)的問題在于，同損害賠償?shù)墓δ懿煌�，任何一方在解除后的返還義務(wù)都應(yīng)該是同等性質(zhì)同等對待，不能因?yàn)檫`約與否而加以區(qū)別。對違約方即使存在“懲罰”，也完全是損害賠償制度的任務(wù)。而合同雙方相互之間的返還的目的在于保持當(dāng)事人原來基于合同產(chǎn)生的一種平衡關(guān)系。因此，問題的關(guān)鍵不在于法官是否可以在計算損害賠償?shù)臅r候?qū)@種當(dāng)事人雙方之間的平衡關(guān)系加以調(diào)控，而在于返還本身不應(yīng)該具有賠償?shù)男再|(zhì)。

　　另外，即使可以肯定在意大利法上當(dāng)事人可以通過主張對物性質(zhì)的返還請求權(quán)，但這種權(quán)利實(shí)際上因?yàn)楸Ｗo(hù)第三人權(quán)利的需要而大大受到了限制。而這一點(diǎn)，在意大利法第1458條第2款中已經(jīng)體現(xiàn)了出來。

　　4.2005年法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中的新溯及力模式：保守還是革新?

　　對上述兩種針鋒相對的理念，任何過多的評價以及對未來的預(yù)測都顯得過于草率。有意思的是，在最近2005年的法國債法修改議案 [21]和意大利 Gandolfi教授主持的歐洲私法研究會起草的《歐洲合同法典》(Code Europeen des Contrats) [22]中浮現(xiàn)出來的新的溯及力模式，無疑已經(jīng)引起了意大利法學(xué)界的關(guān)注，對此有必要加以簡單介紹。

　　作為歸屬于同一法律體系，并堅持“解除具有溯及力”理念的法國法的司法狀況，對意大利法的研究具有重要的比較法研究價值。2005年的法國債法修改議案在第1161-1164-7條中對合同不生效和合同解除規(guī)定了統(tǒng)一的返還制度�？偣卜譃榭倓t、返還方式和補(bǔ)充條款三個部分。

　　在“總則”部分，進(jìn)一步明確了溯及力原則(第1161條)。如果說把這種明確看成是對法律傳統(tǒng)的歷史延續(xù)的話，另一方面，顯然對此“溯及力”概念的理解不能與我們上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起來。實(shí)際上，該議案對合同不生效和合同解除指定專門的條款的目的就是排除適用非債清償制度。這一思路在第1162條中得到明確重申：“除非法律明確或者當(dāng)事人作出不同約定，以下規(guī)則同樣適用于其他情況下的返還，尤其是具有溯及力的其他合同終結(jié)(caducazione)的情況。”更重要的是，如果說法國法傳統(tǒng)上依據(jù)適用非債清償制度主張雙方返還義務(wù)互相獨(dú)立的話，該議案明顯背離了這種傳統(tǒng)理念，而明確主張合同解除包括了雙方“互相”的返還義務(wù)。同時，起草者還明確“對主債務(wù)的履行的擔(dān)保同樣適用于解除后產(chǎn)生的返還義務(wù)上”以及“對可歸責(zé)一方造成的損害可以要求賠償”(第1162-1條)。另外，區(qū)別于意大利法上的傳統(tǒng)做法，即使沒有當(dāng)事人提出申請，法官同樣可以主動作出要求返還的判決(第 1162-2條)。

　　在“返還方式”部分，該議案對作為之債和不作為之債、金錢給付、特定物、種類物的返還依次作了具體規(guī)定，最后對由于意外或者第三人原因造成的返還不能做了規(guī)定(第1163-1-5條)。更有意思的是第1163-6的規(guī)定，即對實(shí)物返還不能的補(bǔ)償也明確了具體的標(biāo)準(zhǔn)，即針對返還標(biāo)的的價值，法官主要考察其在判決日的價值，同時要考慮該標(biāo)的在合同履行時的狀態(tài)。

　　在“補(bǔ)充條款”進(jìn)一步明確返還的客體還包括了主給付的附屬(包括利息、孳息和物的用益等)、合同產(chǎn)生的隨機(jī)費(fèi)用、物的裝飾費(fèi)用以及其他形式的價值增長，并分別作出了規(guī)定(第1164-1 -6條)。

　　與法國法的最新進(jìn)展不同，《歐洲合同法典》的著眼點(diǎn)無疑是如何進(jìn)一步促進(jìn)歐洲合同法的統(tǒng)一化進(jìn)程。盡管后者同樣不屬于真正具有約束力的現(xiàn)行法律條文，但正因?yàn)檫@一法典的起草中將意大利民法典的第四編債編和旨在統(tǒng)一英格蘭、蘇格蘭合同法的《合同法典》( Contract code )作為設(shè)計法條的模板，同樣值得我們的關(guān)注。《歐洲合同法典》第1卷第160條中實(shí)際上默示地認(rèn)可了溯及力的原則，對因?yàn)楹贤淮嬖�、無效、可撤銷、無效力、解除、廢除和基于合同退出而失效的種種情況規(guī)定了統(tǒng)一的返還制度。與意大利法的類似之處還在于該法條第5款的規(guī)定，對金錢給付的利息返還義務(wù)與接受給付者的善、惡意聯(lián)系在了一起。

　　但在其他許多款項(xiàng)的設(shè)計上，該法典又堅決地和意大利傳統(tǒng)法上的處理保持了一定的距離。除了該條第3款中明確金錢給付的返還需要考量金錢價值變動因素外，還有其他許多規(guī)定都在內(nèi)容上帶上了“無溯及力”的色彩。這首先在第160條的第1款中就得到了印證，即明確了“雙方之間的返還存在著牽連關(guān)系，任何一方在對方不能返還或者不準(zhǔn)備返還的情況下，可以拒絕己方的返還”。另外，該法典第160條中，在實(shí)物返還和金錢返還之間的關(guān)系上相當(dāng)具有彈性：第3款中規(guī)定返還原則上應(yīng)該實(shí)物返還，但這種返還的前提是不存在物質(zhì)上或者法律上不能或者負(fù)擔(dān)過重的情況，否則就只需返還一定數(shù)額的合理的金錢。對后者，在當(dāng)事人就此沒有約定的情況下，可以由法官判定。同時，在雙方的返還義務(wù)之間可以互相抵消。第4款中規(guī)定除非違反誠信原則，實(shí)物返還的權(quán)利人可以選擇金錢返還。

　　另外，該法典對作為之債的返還也作了與第3款類似的專門的規(guī)定。而對第三人權(quán)利的保護(hù)則規(guī)定在了隨后的第163條中。

　　顯然，如此改進(jìn)后的返還制度文本很大程度上走出了根據(jù)溯及力并依賴非債給付制度調(diào)整當(dāng)事人雙方之間的返還關(guān)系的困境。一方面維持了對各種不同類型的合同失去效力或者自始不具有效力的返還制度的統(tǒng)一規(guī)定，部分保留了原來的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原來一味適用非債清償制度帶來的種種問題，最大程度地和現(xiàn)行歐洲法的發(fā)展趨勢保持了緊密聯(lián)系。就這樣，更好地解決了保守和革新之間的平衡問題。

　　五、啟發(fā)

　　從上文的分析可以看出，在意大利法上，對傳統(tǒng)意義上的溯及力原則是否需要修改，如何修改等問題，無疑都受到了該國法律體系中的具體規(guī)定的種種影響。牽一發(fā)而動全身!但無論學(xué)術(shù)界和立法者作出何種選擇，其背后無疑都包括了對該特定法律傳統(tǒng)在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中的影響的細(xì)細(xì)衡量。而新近的法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中體現(xiàn)出來的新溯及力模式，似乎更好地解決了合同解除是否應(yīng)該具有溯及力的問題，盡管這種改變是以對原本溯及力概念的漸漸弱化而實(shí)現(xiàn)的。實(shí)際上通過上述分析清楚地表明，問題的根本其實(shí)不在于判定溯及力概念本身是簡單的法律擬制還是一國法律體系的必然選擇，而在于如何更好地規(guī)范解除后的法律效果以及具體的返還制度來維持當(dāng)事人雙方之間的平衡關(guān)系，并通過解除這種救濟(jì)方式，更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。

　　毫無疑問，中國合同法的實(shí)踐和合同解除法律效果的理論爭議有著與上述意大利法的介紹完全不同的“中國特色”。但不管如何，由于缺乏民法上體系化的安排，合同法第九十七條的規(guī)定無疑太過原則而且不能回答實(shí)踐中存在的種種問題，例如：合同解除后返還請求權(quán)的具體內(nèi)容、返還請求權(quán)的成立時間、返還不能對解除權(quán)的影響、實(shí)物返還和金錢補(bǔ)償之間的關(guān)系、損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)(履行利益還是信賴?yán)尜r償，可否兩者并存，可否選擇其中之一，請求權(quán)的基礎(chǔ)在哪里)、返還請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)的關(guān)系、對守約方的返還可否有賠償性質(zhì)、對合同標(biāo)的物的用益屬于返還請求權(quán)的內(nèi)容還是損害賠償請求權(quán)的內(nèi)容、金錢之債和作為之債的給付如何返還、對返還的約定能否等同于違約金條款、返還以及對返還的約定對第三人的影響等等問題。拋開實(shí)體法上的困惑，在程序法上，同樣存在著返還請求權(quán)是否需要當(dāng)事人主動提出、提出解除和返還后能夠變更為要求實(shí)際履行、訴訟期間第三人取得的合同標(biāo)的物是否需要返還等等問題。由此可見，如果說在意大利法上存在著對傳統(tǒng)溯及力原則和具體應(yīng)用的“查漏”需求，那么，對中國現(xiàn)行法中合同解除法律效果的規(guī)定的研究無疑有著大量的“補(bǔ)缺”重任有待完成。

　　種種問題，顯然不是對他國法律的簡單搬抄可以解決的，而需要從解除制度本身所保護(hù)的利益出發(fā)作系統(tǒng)的衡量和設(shè)計。道理也很簡單。不同的解除法律效果制度安排，與對解除的法定原因進(jìn)行制度設(shè)計一樣，會直接影響到合同當(dāng)事人對違約和履行之間的政策博弈。舉例來說吧，過度偏重于對非違約方利益保護(hù)的制度設(shè)計，可能會導(dǎo)致其即使在對方的違約沒有根本上影響其履行利益實(shí)現(xiàn)的情況下，照樣尋求濫用解除權(quán)，進(jìn)而影響了正常履行的積極性;過度弱化對非違約方利益保護(hù)的制度設(shè)計，可能會導(dǎo)致解除權(quán)效力的真正發(fā)揮，刺激對方的不完全履行、不正當(dāng)履行或者直接不履行。如何在具體的返還和賠償內(nèi)容上作更好的規(guī)劃，似乎才是現(xiàn)行法的理論和實(shí)踐真正應(yīng)該挖掘的問題。

　　注釋:

　　【注釋】

　　[1]根據(jù)前述“直接效果說”，認(rèn)為在不奉行物權(quán)行為制度的背景下，解除的效果可有物的返還請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠�請求權(quán)。參見前注 [1],崔建遠(yuǎn)文，第42頁。根據(jù)“折衷說”，解除后的返還請求權(quán)應(yīng)屬于債權(quán)請求權(quán)。參見前注 [2]，韓世遠(yuǎn)書，第624-625頁。

　　[2]根據(jù)前述“直接效果說”，“其他補(bǔ)救措施”適用于給付勞務(wù)、物品利用、交付金錢、受領(lǐng)的原物毀損滅失等場合下不能實(shí)物返還情況下的不當(dāng)?shù)美颠�。參見前注 [1]，崔建遠(yuǎn)文，第43頁。根據(jù)“折衷說”“其他補(bǔ)救措施”則指重修重?fù)Q等解除之外的救濟(jì)方式。參見前注 [2]，韓世遠(yuǎn)書，第624625頁。

　　[3]對德國法上新、舊債法解除制度的研究，參見齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究—觀念的轉(zhuǎn)變和立法技術(shù)的提升》，法律出版社2006年版，第180-216頁;杜景林、盧諶：《債權(quán)總則給付障礙法的體系建構(gòu)》，法律出版社2007年版，第218-230頁。

　　[4]對此，將在本文最后部分加以描述。

　　[5]支持適用非債清償制度的有：C. M. Bianca, La responsabilita, in Diritto Civile 5 , p. 289 s. ; G. Scalfi, Voce Risoluzione del contratto, cit. , p8; R. Sacco, voce Risoluzione per inadempimento, in Dig. Disc. Priv. , Sez. Civ. , XVIII, Torino, 1998, p. 59.

　　[6]意大利民法典第1325條規(guī)定：合同要件中包括了當(dāng)事人的合意、原因、標(biāo)的以及法律規(guī)定的必不可少的形式。

　　[7]相關(guān)判決參見A. Zaccaria, Sub. 1453-1459 Della risoluzione del contratto,in Commentario breve al codice civile,a cura di G. Cian, Padova2007,P.1508 s.

　　[8]同前注 [5]。

　　[9]意大利民法典第2042條規(guī)定：當(dāng)受害人可以通過其他訴權(quán)獲得賠償時，不得行使不當(dāng)?shù)美V。

　　[10]幾乎成為支持適用非債清償制度的學(xué)者的通說。

　　[11]對此問題的討論，建議參閱E. Moscati, Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in Riv. Dir. civ.， 2007, I, p. 440 ss. ; U.Breccia, La ripetizione dell' indebito, Milano,1974 , p. 236 ss.

　　[12]通說認(rèn)為，現(xiàn)行民法典中提到的非債清償之訴(azione di indebito)不僅包括了嚴(yán)格意義上的非債清償之訴(condictio indebiti )，還包括了因目的消滅之訴(condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非債清償之訴屬于第二種情況。

　　[13]同前注 [10], E. Moscati文。

　　[14]同上。

　　[15]此觀點(diǎn)主要存在于司法界。參見A. Gnani,Retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio,in NGCC,2003,P. 18的整理。

　　[16]請主要參見意大利民法典第1150條的規(guī)定。

　　[17]類似的規(guī)定有意大利消費(fèi)者保護(hù)法典第67條第2款。

　　[18]持這種觀點(diǎn)的代表人物是E. Moscati。其主要觀點(diǎn)參見前注26一文。

　　[19]1865年的意大利民法典對非債清償?shù)囊?guī)定包括“準(zhǔn)合同”一節(jié)的第1145-1150條，并且以給付者存在主觀過錯為條件(類似于法國民法典第1371條和第1376-1381條)以及第1237條第1款(類似于法國民法典第1235條第1款)關(guān)于給付的原則性規(guī)定：“任何給付的前提是存在債，如果不存在債務(wù)，可以要求返還”。

　　[20]持這種觀點(diǎn)的代表人物是A. DI Majo。其主要觀點(diǎn)參見前注{42}一文。

　　[21]2005年的法國債法修改議案全稱“Avant-projet de reforme du droit des obligations (Articles 1101 a 1386 du Code civil). Et du droit de lsprescription( Articles 2234 a 2281 du Code civil) ”。于2005年9月25日遞交法國司法部。相關(guān)介紹可參見網(wǎng)站( henricapitant. org)

　　[22]Code Europeen des contrats, livre premier 1 , coordinateur G. Gandolfi, Milano, 2002。對該法典的介紹參見G. Gandolfi,《歐洲合同法典)第二卷(分則)》，陸青譯，張禮洪校，載于張禮洪、高富平主編《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第654頁。本論文撰寫過程中，對G. Gandolfi教授就該《歐洲合同法典》的返還制度設(shè)計作了許多提問，得到了其熱心解答，在此表示由衷感謝。

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