本文關鍵詞：社會基礎變遷與民法雙重體系建構，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

社會基礎變遷與民法雙重體系建構

　　關鍵詞: 民法內(nèi)在體系 民法外在體系 社會變遷

　　內(nèi)容提要: 民法體系分為內(nèi)在體系與外在體系,內(nèi)在體系的價值取向?qū)б庠隗w系,而外在體系的各個要素——概念、規(guī)范與制度構成內(nèi)在體系的載體。隨著社會基礎的變遷,現(xiàn)代民法內(nèi)在體系形成了意思自治、保護弱者、信賴保護與自己責任的基本原則,并滲透到外在體系的概念、規(guī)范與制度中。中國民法典的制定,應結合中國社會基礎,重視民法雙重體系的建構。通過定位民法中的“人”,梳理現(xiàn)代民法的內(nèi)在體系與外在體系在物權法與債法中的體現(xiàn),檢討中國民法各個具體部門法的瑕疵,以此推動中國民法典的制定。

　　在各種學術研究中,運用理性方法架構體系,是從事科學研究的基本范式。從自然科學的基本定理到哲學的基本概念和理論,都構成人類對自然規(guī)律及人類社會關系抽象的體系化梳理。就法學而言,通過一個能反映人類共同生活基本價值的具有內(nèi)在聯(lián)系的體系,[1]以實現(xiàn)公平正義,是包括民法學在內(nèi)的法學歷史發(fā)展的永恒任務。

　　人類社會進入20世紀之后,出現(xiàn)了“法律爆炸”的局面,在傳統(tǒng)的歐洲大陸法系國家,由于各種特別法層出不窮,導致民法體系支離破碎,“法典解構”(de-codification)一時間成為反傳統(tǒng)的思潮,判例法亦在較大程度上改變了原有的內(nèi)在價值取向, 這些因素引起了民法空心化乃至民法危機,并導致隨后出現(xiàn)了“再法典化”(re-codification)的浪潮。而在英美法系卻是另外一番圖景:成文法在英美法系日益隆盛,如美國法學會組織制定的各個法學部門的重述(Restatement)獲得廣泛實施。不難看出,無論是大陸法系還是英美法系,法的體系化始終纏繞著法學研究、立法與司法的神經(jīng)。

　　然而民法的體系[2]不僅僅關系到外在體系,即以一定的邏輯方式對從各種生活事實層面抽象所得的法的概念、制度加以建構的體系;而更本質(zhì)地取決于其內(nèi)在體系,即反映民法內(nèi)在論證關聯(lián)的根本價值取向體系。在中國民法典起草過程中,雖然理論界對民法內(nèi)在體系的變遷作了深入探討,[3]但注意力大多集中于民法典的編纂體系,忽視了從社會基礎變遷的角度,[4]分析民法的內(nèi)在體系與外在體系的辯證關系。本文嘗試從社會基礎變遷角度出發(fā),結合中國社會基礎與中國民事立法,積極探索現(xiàn)代民法的內(nèi)在體系,并據(jù)此分析與之相呼應的外在體系,嘗試對中國民法典的起草工作盡綿薄之力。

　　一、 哲學與法哲學上的體系

　　哲學上的體系源于整體與部分的區(qū)分,體現(xiàn)為原則的統(tǒng)一性。德國哲學家康德認為,所謂體系就是“一個理念之下各種知識(Erkenntnis)的統(tǒng)一”或者“依據(jù)原則所編排的知識的整體”。[5]從哲學的角度來看,體系至少含有如下兩個層面的含義:第一,依據(jù)特定目的編排各個具體部分形成具有內(nèi)在邏輯的整體,體現(xiàn)具有目的導向的邏輯性;第二,在內(nèi)在原則導引下事物各部分之間相互關聯(lián)地構成內(nèi)在的一體,從而每個具體部分的意義取決于上位的、超越具體的整體價值取向,體現(xiàn)具有內(nèi)在價值的一致性。對知識素材進行體系化劃分的優(yōu)點至少有二:其一,效率,便利了對整個素材的高效把握;其二,精確,有利于從全局出發(fā)掌握局部,并避免局部之間的矛盾沖突。

　　哲學上有關體系的論述,對法學產(chǎn)生了較大的影響。既然法律所調(diào)整的生活事實相互關聯(lián),那么法律制度之間也概莫能外。法的體系表現(xiàn)為法的價值導引、溝通單個法學知識,形成具體制度內(nèi)在完整的聯(lián)系,尤其是在價值指引下通過論證推演形成相互關聯(lián)的系統(tǒng)。法的體系化的思想至少包含如下三個方面的含義:其一,用理性原則確定法的價值取向,提供良法和惡法的判斷基礎,奠定整個法的內(nèi)在體系;其二,需要一種外在的結構安排將原則滲透到規(guī)范、制度和整個法的構成中,使其成為內(nèi)在體系的載體,并維系外在體系的完整性;其三,在法的知識體系與法的社會基礎之間建立結構一致性。其中,第一個層面具有價值性,受到道德哲學所確立的倫理價值的影響;第二個層面具有技術性,反映了法學對社會生活事實層面的抽象梳理邏輯;而第三個層面具有歷史性,反映了第一與第二個層面——價值性與技術性在歷史中的動態(tài)發(fā)展。

　　法學研究的對象是確定特定社會中人與人之間共同生活的規(guī)范,它來源于人類共同生活中得到共識的行為方式。如同自然科學中最基本的定律一樣,由抽象概念所組成的規(guī)范成為構建法的體系的基本單元。人類社會早期法律以習慣法為主,安全性是唯一的重要價值,并且規(guī)范數(shù)量有限,因此體系并不是一個突出的問題。到了現(xiàn)代社會,隨著法的內(nèi)在價值沖突加劇,規(guī)范數(shù)量日益增多,體系問題已成為法學研究中的核心問題。一方面,必須在邏輯技術層面應對日益增多的規(guī)范,防止因法的素材紛繁復雜導致法的外在體系陷入毫無頭緒的困境;另一方面,規(guī)范背后的利益乃至價值導向也存在沖突,失去了體系化的安排將直接影響到法的內(nèi)在價值的統(tǒng)一。因此,無論是立法還是司法,都需要法本身具有統(tǒng)一的內(nèi)在體系和完善的外在體系,否則立法矛盾叢生、司法判決混亂,這還將直接影響到行為人在社會交往中的決策。而法學研究更需要體系化思想的支撐,這不僅有助于“觸類旁通”地掌握相互關聯(lián)的各種知識, 也避免了法學研究陷入忽視宏觀法學體系而拘泥于封閉微觀的具體制度的誤區(qū)。

　　從古希臘開始經(jīng)羅馬直至近代歐洲法典化運動,體系化思想對法學產(chǎn)生了深遠的影響。例如,西塞羅 (Cicero)在羅馬共和國末期嘗試利用希臘的體系化思想對法學進行分類,因此他的法學體系兼有希臘哲學與羅馬法學的要素。蓋尤斯的《法學階梯》第一次以民事法律關系的核心元素——人、物、訴訟(persona, res, actio),構建了一個樸實而又科學的民法外在體系。而歐洲經(jīng)院法學派更多地從義務的角度設計民法體系。在歐洲大陸法典化時期之后,體系化成為近代民法發(fā)展的主流。德國歷史法學派代表人物薩維尼(Friedrich Carlvon Savigny)同時也是德國民法概念與體系的奠基人,他認為,體系就是“將所有法律制度與法律規(guī)則形成一個大的單元的相互關聯(lián)”。[6]在德國當代法學家卡納里斯(Claus-Wilhelm Canaris)看來,體系包含兩個要素:秩序(Ordnung)與統(tǒng)一性(Einheit)。前者表明各個組成部分相互之間具有法的價值關聯(lián)的順序,反映了價值目的的邏輯性;后者表明具體部分的價值取向不能相互矛盾,而應通過基本原則加以統(tǒng)一,具有內(nèi)在價值統(tǒng)一性。[7]

　　法的體系盡管十分重要,但它的構建卻面臨著絕對理性與歷史性的張力。法的體系源于人類、尤其是法學家在歷史中對法的認識,必然具有相對性和不完整性,而法學家的任務就在于發(fā)現(xiàn)體系的矛盾,并確定和填補體系漏洞。從歷史的角度觀察,法的內(nèi)在核心價值也隨社會變遷而變動,例如,在形式正義與實質(zhì)正義、個人意志自由與社會妥當性、公平與效率價值之間存在張力。因此,法的體系研究不可能一勞永逸。

　　二、民法的雙重體系

　　法的體系的劃分受制于法哲學基礎、法的歷史傳統(tǒng)、司法制度等多重因素的影響。就體系而言,其最早的規(guī)范體現(xiàn)為對家庭身份關系、生命身體以及私人財產(chǎn)的保護,從中產(chǎn)生了民法的早期外在體系——習慣法上的規(guī)范群,同時生成內(nèi)在體系——人的安全價值與財產(chǎn)歸屬價值。因此,從民法產(chǎn)生之時,體系就具有內(nèi)在價值取向與外在表現(xiàn)形式的雙重特征。一方面,法必須受制于作為調(diào)整對象的生活關系的內(nèi)在聯(lián)系,尤其是建立在特定社會倫理價值取向和經(jīng)濟基礎之上的民法,其規(guī)范必須反映核心的價值取向;另一方面,法學作為一門科學,不可能與生活事實一一對應,必須借助抽象的概念和一定的邏輯。外在技術層面的安排與內(nèi)在的價值體系之間就形成了外在體系與內(nèi)在體系的區(qū)分,前者是后者的外在表現(xiàn)形式和載體,后者是前者的內(nèi)在核心價值。

　　德國學者赫克(Philipp Heck)最先系統(tǒng)提出了民法內(nèi)在體系和外在體系的劃分,其中外在體系體現(xiàn)為“秩序概念、劃分和順位的建構”(Bildung von Ordnungsbegriffen, Einteilungen,Reihenfolge);而內(nèi)在體系體現(xiàn)為“解決矛盾的體系”(System von Konfliktsentscheidungen),即解決規(guī)范背后的利益沖突的體系。作為利益法學派的代表人物,赫克顯然敏銳地看到法的外在體系——規(guī)范集合的背后隱藏著民事主體之間的利益沖突,其重大貢獻就在于透過立法的價值判斷對具體規(guī)范進行利益裁量。[8]但利益法學派最大的問題在于簡單地從最上位的法的抽象基本價值直接過渡到規(guī)范之后的具體利益,而忽視了承載法的抽象基本價值的民法基本原則,直接導致利益法學派缺乏對整個民法內(nèi)在基本價值體系的思考,從而遭到一些后世法學家的詬病。

　　卡納里斯教授對赫克區(qū)分內(nèi)在體系與外在體系的論證提出了批判性意見,他認為,體系中順序與統(tǒng)一性的要素應具有濃厚的價值目的導向性,對依據(jù)邏輯所編排的外在體系(尤其是概念法學)以及赫克的“外在體系”提出了批評。[9]但本文卻認為,其觀點雖強調(diào)了法的體系的根本任務體現(xiàn)為社會歷史下的價值裁量,但外在體系仍不容忽視,因為形式邏輯是一切體系建構乃至價值裁量的基礎。正如奧地利民法學家比德林斯基 (Franz Bydlinski)所言:內(nèi)在體系同樣具有邏輯順位,體現(xiàn)為從基本原則,到下位部門法中的次原則,再到具體制度中的價值取向。何況面臨一個涵蓋如此紛繁復雜素材的法體系,失去了外在體系的支撐,如何能夠在法適用中高效展開內(nèi)在體系所蘊含的價值呢?[10]

　　內(nèi)在體系與外在體系的區(qū)分及內(nèi)在聯(lián)系不僅有助于我們認識法的體系的雙重性,而且對于尋找法、解釋法、適用法乃至發(fā)現(xiàn)法等都具有重要意義。內(nèi)在體系避免了民法體系墜入概念法學的“形式法”窠臼中,在民法與社會基礎之間架起一座互動的橋梁,使得現(xiàn)代民法在利益法學、價值法學、社會法學等研究方法的影響下,向“實質(zhì)法”發(fā)展。

　　(一) 內(nèi)在體系

　　誠如本文導論所言,所謂內(nèi)在體系是指民法內(nèi)在論證關聯(lián)的根本價值取向體系,集中體現(xiàn)為法的基本原則的價值網(wǎng)絡,取決于人類社會發(fā)展中形成的倫理價值與經(jīng)濟基礎。內(nèi)在體系建立在基本原則基礎上,此種基本原則具有很高的抽象性和穩(wěn)定性,它使得民法能夠區(qū)別于其他部門法,并且使民法在不同的歷史時期呈現(xiàn)出不同的特征。法的素材——規(guī)范的內(nèi)在論證關聯(lián)體現(xiàn)為從法的基本價值到次基本價值再到每個制度的基本價值以及每個規(guī)范之后的價值導向。例如,從民法的基本價值之一——意思自治(個人自由)出發(fā),推演到合同自由、所有權自由、婚姻自由、遺囑自由、社團自由乃至過錯責任,從合同自由又可推演到合同訂立自由和合同內(nèi)容自由等。

　　以社會本位為基準的現(xiàn)代民法的研究路徑,考慮到了社會基礎變遷對民法價值的影響,指出了主體“平等性” 與“互換性”喪失之后出現(xiàn)了具體人格,隨之引發(fā)形式正義下法的安定性向?qū)嵸|(zhì)正義下的社會妥當性轉(zhuǎn)化。[11]然而必須指出的是,民法內(nèi)在體系具有穩(wěn)定性和持續(xù)性,它并非隨著社會變遷而體現(xiàn)為“非此即彼”的邏輯關系,而是呈現(xiàn)為“此起彼伏”或者“強弱有致”的動態(tài)系統(tǒng)。換言之,在內(nèi)在體系的價值位階中,其核心價值具有同一層次性,在社會基礎變遷的影響下,時刻處在價值矛盾的張力中,在歷史中呈現(xiàn)強弱之分。由于內(nèi)在體系并非脫離外在體系的“自明公理”,無法通過原則層面的邏輯演繹得出價值判斷的結果,因而必須滲透到具體概念、規(guī)范和制度的動態(tài)價值裁量過程。

　　由于內(nèi)在體系的變遷,導致了外在體系亦隨之發(fā)生變動,即使此種變動并不必然具有同步性。例如,傳統(tǒng)民法以抽象的平等個人為主體原型,因此“弱者保護”成為社會法和經(jīng)濟法的任務;而當“弱者保護”上升為民法內(nèi)在體系的基本環(huán)節(jié)之后,從概念、規(guī)范到制度構造等各個層次都必須重新梳理經(jīng)濟法、社會保障法以及消費者保護法與民法的關系。[12]

　　內(nèi)在體系具有原則的導向性,通過列舉基本原則可清晰地展現(xiàn)該內(nèi)在體系,其“縱覽性”和“透徹性”也有助于實現(xiàn)價值裁量的正確性。在確立民法內(nèi)在體系的核心價值構成時,必須遵循如下基本要求:不能將整個法的基本價值(如公平正義、自由、安全等)簡單沿用到民法中,而必須提煉出其在民法領域中的具體體現(xiàn)。此外,此種原則必須滲透到整個民法的規(guī)范群中,而不能只是某個特定的民事部門法,如合同法、物權法、侵權法的原則。自工業(yè)革命以來,社會的基本結構已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)變化,民法內(nèi)在體系“激烈震蕩”。而中國民法同時面臨著接受近代民法價值和適應現(xiàn)代民法價值的雙重任務,前者因各種政治運動成為歷史遺留下的欠賬,后者則屬于中國社會取得巨大歷史進步帶來的新型問題。綜合考慮,筆者以為,內(nèi)在體系[13]可以概括為如下四個原則:意思自治、弱者保護、信賴保護與自己責任。

　　意思自治以人格獨立和平等為前提,以法律行為制度為主要載體,滲透到外在體系的各個概念與規(guī)范中:意思表示、合同、所有權、婚姻、遺囑、社團(結社自由)等;在消極方面體現(xiàn)為可對抗國家公權力的不當行使,捍衛(wèi)自治空間。弱者保護體現(xiàn)了民法價值倫理性的增強,表現(xiàn)為:消費者回歸到主體原型中;合同法需要對格式條款、強制締約情形提供特殊救濟;所有權不僅是“劃分資源”,同樣需要保障人的“基本生存需要”; 消費擔保須接受特別控制;家庭法對未成年子女的特殊保護等。信賴保護體現(xiàn)為社會共同交往中意思自治的邊界,體現(xiàn)了“以每個人的自由為自由的共同條件”的 “公理”;在民法中具體表現(xiàn)為:表見代理、時效、權利失效、善意取得、公信力、信守合同原則、社會交往安全保障義務等。自己責任是意思自治、信賴保護的必然后果,以責任的方式維護上述三個基本原則,體現(xiàn)為違約責任、侵權責任、信賴責任等各種具體形態(tài)。上述四個基本原則處在同一層次,此消彼長,是價值裁量的基準。

　　(二) 外在體系

　　所謂外在體系是指以一定的邏輯方式對各種源于生活事實層面抽象所得出的法的概念、制度加以建構的體系, 體現(xiàn)為對素材的加工編排所形成的處理結果。法的素材的選取范圍受到各國法律理論、歷史傳統(tǒng)等多種因素的影響。在當前成文法系國家中,法的素材包括但不限于成文法,還包括判例法、習慣法中的規(guī)范,而法學理論研究發(fā)揮著支撐、影響或者抵消成文法、司法判例的功能。需要強調(diào)的是,由于外在體系在技術上的抽象性, 易遮蔽其背后所蘊含的倫理基礎和社會條件,如民法中的“人”、“所有權”、“債權”等概念在社會歷史中早已“物是人非”,因此絕不能孤立地看待外在體系。

　　外在體系的基本要素體現(xiàn)為法的概念,即對生活事實進行不同程度的抽象所得出的語言符號。此種抽象以共同特征為基礎,摒棄了具體事物的各種具體特征。外在體系的建構應當符合三個標準:規(guī)范上的特殊性(normative Spezifitat)、調(diào)整特定社會層面可以界分的規(guī)范領域(abgrenzbare Realitatsausschnitte als Normbereich)與目的妥當性(allgemeine Zweckmaβigkeit)。[14]民法中的概念往往與日常用語具有完全不同的含義。例如《侵權責任法》在第11章規(guī)定了“物件損害責任”,其中物件包括建筑物、道路、林木、拋擲物、懸掛物等;而日常漢語中,物件僅指“動產(chǎn)”。

　　由于中國近代民法濫觴于歐陸法,并沒有經(jīng)歷源自自身的“概念法學”階段,期間又受到其他法系、尤其是蘇聯(lián)法學的影響,導致中國民法的外在體系元素——概念存在很多混亂乃至錯誤之處。僅以《民法通則》為例:其將自然人定義為公民,實際上為禁止罪犯結婚、繼承等問題提供了潛意識上的理論支持;依據(jù)社會功能所作的四種法人劃分——企業(yè)、機關、事業(yè)單位和社會團體法人與民法所調(diào)整的規(guī)范特殊性——平等主體之間的社會關系具有本質(zhì)沖突;而由其發(fā)明的“民事法律行為”概念從根本上否定了市民社會中人的行為自由的正當性,因為國家“背書”否定了人的行為自由的合法性,在實踐中產(chǎn)生了很多弊端,如法院積極主動認定“合同無效”;財產(chǎn)權概念缺乏嚴格的內(nèi)涵與外延,導致立法、司法、學說經(jīng)�；煜龔V義財產(chǎn)權與物權,甚至對侵權法的保護都產(chǎn)生影響。如純粹經(jīng)濟損失保護的是“一般意義上的財產(chǎn)”,而不是所有權;債的概念建立在“合同的約定或者依照法律的規(guī)定”的基礎上,忽視了單方和多方法律行為所發(fā)生的債的關系;個人“訴訟時效”的概念與其實體法的性質(zhì)相矛盾。[15]

　　串聯(lián)起各種概念以及類型建構的脈絡就是符合特定目的性的邏輯體系。其中民法典為外在體系的重要體現(xiàn)形式,其既可能與生活事實相對應,如蓋尤斯的《法學階梯》三分法;也可能依據(jù)特定的學術梳理目的而生成,如德國歷史法學派基于“經(jīng)濟人與倫理人”、“物權與債權”區(qū)分所構建的“學說匯纂式”。中國近代民法自“清末修律”即采“學說匯纂”五編制,摒棄“民商分立”模式,在外在體系安排上具有很高的科學性。但中華人民共和國成立之后,受到蘇聯(lián)法學的影響,民法的外在體系編排出現(xiàn)了一些變化,如婚姻法獨立于民法之外, 20世紀60年代的民法典草案甚至將民法簡單劃分為“總則”、“財產(chǎn)的所有”與“財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”。在目前民法典起草階段,就是否需要“債的概念”以及“債法總則”、“損害賠償法”等問題仍存在激烈的爭議,顯然,中國民法學對民法外在體系的一些基本元素仍然無法達成共識,嚴重威脅到未來民法典外在體系的構建。

　　與內(nèi)在體系的基本價值處在矛盾的張力中不同,外在體系的編排需要遵循無矛盾性和統(tǒng)一性。所謂無矛盾性是指概念與邏輯的選擇應符合同一律(a=a)、矛盾律(禁止a=-a)、排他律(要么a或者-a)以及充分律(具備充分條件)的基本要求。[16]例如, 《侵權責任法》(第15條)與《物權法》(第35條)中都出現(xiàn)了“排除妨礙”、“消除危險”的救濟方式,但物權請求權與侵權責任的構成要件完全不同,將兩個在概念上完全一致的責任方式同時規(guī)定在兩部不同的民事部門法中,顯然違反了同一律與矛盾律的基本邏輯要求。

　　(三) 內(nèi)在體系的變遷及其對外在體系的影響

　　從民法歷史看,羅馬法中的私法具有兩個鮮明的特征——程式化和強行化,兩者所透露的價值導向表現(xiàn)為安全價值優(yōu)先。而近代民法的內(nèi)在體系建立在形式自由倫理基礎上,以一個抽象平等、沒有歷史特征的“自然人”為基礎,圍繞著意思自治形成由三大基本原則——所有權神圣、合同自由和過錯責任組成價值網(wǎng)絡。與內(nèi)在體系相呼應,概念法學作為“抽象民法”的代表,通過抽象的概念、縝密的邏輯構建了近代民法的外在體系,滿足了自由競爭時期社會發(fā)展對民法的要求。[17]抽象的“權利能力”將身份束縛下的第三等級演變成可以自由出賣勞動力的“平等自然人”,絕對的所有權概念廢除了封建生產(chǎn)關系下的土地制度,而所有權的核心——“處分權”反映了市場交易的需要,集中體現(xiàn)意思自治的“合同自由原則”成為自由競爭 (laissez-faire)模式下的必然選擇,甚至家庭法的滯后性也體現(xiàn)了早期資本主義的特色,因為國家作為守夜人,沒有承擔家庭倫理義務的責任,福利國家還遠未提上日程。

　　但近代民法的人格平等的內(nèi)在價值并沒有沖破封建主義的家庭藩籬。人格平等與人身自由只能夠體現(xiàn)為市場經(jīng)濟中的“經(jīng)濟人”,而不是家庭中的“倫理人”。長期以來,民法中的人甚至僅僅是“男性”——善良家父的原型。因此不難理解,為什么直到二戰(zhàn)以后,西方發(fā)達國家才普遍從憲法開始,重新調(diào)整男女平等的問題,使得“女性法學”得以誕生。

　　形式倫理中的人在現(xiàn)代社會遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。雖然法律承認功能主義的“人”,但整個民法的價值實現(xiàn)以“現(xiàn)實人”展開,直接導致民法典與現(xiàn)實生活的距離越來越大。在社會基礎發(fā)生根本性結構變化之后,尤其是社會群體分化為雇主(企業(yè)主)與雇員、經(jīng)營者與消費者之后,傳統(tǒng)民法最核心的價值——意思自治的實現(xiàn)面臨極大的障礙。

　　可見,民法學的發(fā)展呈現(xiàn)了從早期單純關注邏輯體系的概念(概念法學派),到透視邏輯概念背后的利益沖突 (利益法學派),并最終走向了關注民法內(nèi)在價值的研究路徑(評價法學派)的脈絡�，F(xiàn)代民法立足于社會基礎,從實質(zhì)正義出發(fā),強調(diào)對“弱者”的保護,加強對傳統(tǒng)的意思自治的限制,反映了社會連帶思想的復蘇,體現(xiàn)在財產(chǎn)法中的社會負擔加重、合同實質(zhì)正義、信賴責任等方面。

　　上述民法內(nèi)在體系的變化直接構成對傳統(tǒng)民法外在體系的挑戰(zhàn)。雖然歐洲大陸的民法典在經(jīng)歷了一百年、乃至二百年之后,其主體部分、尤其是財產(chǎn)法部分仍然“巍然不動”,但此種外在尊嚴卻是建立在判例法支撐、特別法“力挺”的前提下。有關社會連帶、福利國家的思想促成了民法典之外涌現(xiàn)出大量的特別法。同時,法解釋學也暫時維持了民法外在體系的穩(wěn)定。但隨之而來的后果是,民法典日益空心化,在實際調(diào)整層面上逐步喪失了在市民社會中的基本法地位。為此,重塑民法典在市民社會中的核心地位,就面臨“再法典化”的任務,即需要從內(nèi)在體系與外在體系的雙重角度重塑現(xiàn)代民法典。雖然在現(xiàn)代社會無法希求以一部民法典窮盡對現(xiàn)實生活的調(diào)整,并且還要考慮到憲法在現(xiàn)代法治社會中越來越重要的地位,但是將那些涉及社會基本民事法律關系的法律規(guī)范重新納入到民法典中,以此保障民法典在市民社會中的“基本法”地位,仍然是當下中國立法的優(yōu)先選擇。民法典乃是落實人權觀念、滿足市場經(jīng)濟需要、尤其是對普通民眾進行“現(xiàn)代化權利啟蒙”的切實可行的方案。

　　三、民法雙重體系建構

　　法體系的歷史脈絡只能夠從社會歷史中尋找,如果單純從概念之間的邏輯演繹和各種法典編排體系出發(fā),必然導致形而上學的弊端。從整個歷史發(fā)展來看,民法外在體系經(jīng)歷了三次質(zhì)的變化:從蓋尤斯的《法學階梯》,到歐洲大陸法典化運動,再到當代第二次民法典浪潮。其中,第二階段仍然支撐并影響著絕大多數(shù)大陸法系國家,而第三階段方興未艾。從人類社會進入現(xiàn)代風險社會之后,民法內(nèi)在體系一直處于變遷中,體現(xiàn)為“從身份到契約再到身份”、經(jīng)濟法對民法社會基礎的調(diào)整、勞動法從民法中的分裂、消費者保護法對民法普適性的挑戰(zhàn)等。針對民法體系的第三次革命,民法學遠未給出最終答案。而現(xiàn)代科學技術、環(huán)境變遷對民法的內(nèi)在倫理也提出了前所未有的挑戰(zhàn),體現(xiàn)為科學技術創(chuàng)新的謹慎原則與代際正義原則。

　　中國民法體系的構建既要結合中國社會的現(xiàn)實基礎,也必須吸收兩千多年來世界民法學的普世性知識遺產(chǎn),尤其需要考慮到工業(yè)革命之后的社會基礎變遷,面對這樣的提問:“今天,社會關系的發(fā)展是否已接近一個臨界點,表明私法的發(fā)展已經(jīng)脫離了私法的基本原則”, [18]誠有必要透過民法內(nèi)在體系與外在體系的區(qū)分與關聯(lián),結合當下中國社會的基礎,以私法的社會基礎為背景,分析現(xiàn)代民法的應有結構。考慮到民法體系中家庭法與繼承法的特殊性及作者研究的局限性,下文論述原則上限于財產(chǎn)法,只在必要關聯(lián)處方論及以“倫理人”為基礎的家庭法和繼承法。

　　(一) 民法中人的原型[19]

　　“人”的問題是民法體系建構的出發(fā)點,查士丁尼也明確指出了人的問題是法律中的首要問題。[20]從內(nèi)在體系看,“人”是意思自治的載體,同時又是人格保護的前提和具體體現(xiàn);而抽象“人”概念之下的多重角色,亦構成“保護弱者”原則的前提。而在外在體系, 所有概念、制度的邏輯出發(fā)點都不外乎“人”,“人”是法律關系的邏輯起點,也是各種概念所環(huán)繞的中心。

　　傳統(tǒng)民法將“人”規(guī)定為一個抽象于歷史、現(xiàn)實特征的法律人,較之于封建社會中身份的不平等取得了歷史性的進步。但同時又導致在資本主義社會、尤其是進入到壟斷階段之后,平等的人在現(xiàn)實社會中分化為具體的弱者與強者:因大規(guī)模的工業(yè)化生產(chǎn)導致產(chǎn)生結構性不平等的雇員(產(chǎn)業(yè)工人)和雇主(企業(yè)主)。因此,圍繞著工人階級,產(chǎn)生了第三類法律部門——社會法學,包括勞動法、社會保險法等,這突破了公法和私法的雙重劃分體系,開始以公法的手段調(diào)整傳統(tǒng)的私法關系。二戰(zhàn)后,民法中的人進一步出現(xiàn)了分化。一方面,抽象平等意義上的“自然人”演化為社會體系中的弱者“消費者”與強者“經(jīng)營者”。圍繞消費者保護,幾乎在所有民法的部門法中都形成了新型制度,如擔保物權中的消費信貸擔保、合同法中的格式條款制度、侵權法中的產(chǎn)品責任等。而在另一方面,民法中功能性的人——“法人”、尤其是企業(yè),成為受社會變遷影響最大的民法主體,集中體現(xiàn)了民法從道德倫理本位向法律功能主義的轉(zhuǎn)化。圍繞著企業(yè),民法中生成許多全新的制度:財產(chǎn)的社會化占有(法人財產(chǎn)權)、公司所有權與使用權的分離、合同的標準化或格式化、侵權法中的企業(yè)責任 [21]等。

　　從中國民法的應有本位來看,民法中“人”的定位成為首要問題。中國社會中的人首先是一個禮法社會中的倫理人、[22]而且應當是儒家思想支配下的君子和小人的混合體;其次,中國傳統(tǒng)中的人是“鄉(xiāng)土社會”中的農(nóng)民,依附于土地、服從于權力、生活于家庭,可以概括為差序社會結構中的有限人格、等級身份和微薄的財產(chǎn)。[23]清末修律之后,中國社會開始轉(zhuǎn)型,但超大國家的地域性,導致形成城市和農(nóng)村、東部和西部等不同維度的二元社會,民法在不同地區(qū)、不同人群中呈現(xiàn)不同狀態(tài)。[24]而現(xiàn)代民法中的“人”與中國社會中的家庭本位是一個最難協(xié)調(diào)的矛盾。當代中國、尤其是改革開放以后的30年來,最大的社會變遷就是初步形成市民社會,集中體現(xiàn)在鄉(xiāng)土社會解體導致家庭退出社會體系主導地位所遺留下的真空,由工商社會基礎上形成的“個人”逐步填補,這具體表現(xiàn)為城市中的“民工潮”、農(nóng)村人口的“空心化”。然而,農(nóng)民和“民工”終究還不是“市民”,“市民”法在中國顯然還缺乏堅實的社會基礎。

　　在社會結構和單個主體特征都發(fā)生本質(zhì)變化的前提下,中國民法典必須首先明確界定處在張力中的“人”。一方面,必須堅持人的平等,在法律上為平等設定基本條件,拋棄“城鄉(xiāng)二元人”的劃分。另一方面,中國當下的民法還需承認現(xiàn)實的人的不平等,將保護各種弱者 ——農(nóng)民、消費者、勞動者(乙肝案件中的張先著、教育權案件中的齊玉苓、開胸驗肺中的張海超)置于實質(zhì)正義的價值體系中;否則,歐洲大陸民法法典化之時, 有產(chǎn)者對無產(chǎn)者的剝奪也同樣會在中國上演。[25]

　　誠然,保護弱者應當是適用于特定主體的特別法的任務,民法似乎應當堅持以單一的抽象主體為基礎。但問題是,如果對弱者的保護已經(jīng)滲透到民法的所有制度中:從《物權法》中“農(nóng)村物權”(包括土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權)到合同法中消費者的保護,從弱小的受害人到大企業(yè)中的雇用人,都已說明保護弱者不再是一個外在體系安排的問題,相反,它已經(jīng)成為民法內(nèi)在體系的重要一環(huán)。

　　此外,中國民法中“人”的原型也應區(qū)分“倫理人”和“經(jīng)濟人”。此種區(qū)分構成了民法中區(qū)分人身法和財產(chǎn)法的主體基礎。[26]即使在民商合一的體系下,極端趨利的“商人”[27]仍然具有獨特的地位,與婚姻法中的“倫理人”處在人的原型的兩個對立兩極。從這一點看,在民法體系下,商法一直具有實質(zhì)意義上的獨立地位。

　　由于中國儒家傳統(tǒng)自古以來更關注家庭的倫理價值,使得家庭法中的倫理人也具有濃厚的家庭倫理和社會倫理的價值取向。例如,《婚姻法》第46條規(guī)定的過錯離婚制度,把對婚姻忠誠的倫理義務納入到賠償標準中;《繼承法》第13條規(guī)定,盡了主要扶養(yǎng)義務或者與被繼承人共同生活的繼承人,可以多分配遺產(chǎn)等。值得注意的是,倫理人與經(jīng)濟人的角色在現(xiàn)代民法中發(fā)生了互動,尤其是隨著財產(chǎn)法與家庭法的交叉,社會倫理趨于開放,財產(chǎn)法開始滲透到家庭內(nèi)部。例如,合同制度逐步侵襲到家庭內(nèi)部,體現(xiàn)在夫妻約定財產(chǎn)制、委托監(jiān)護、遺贈協(xié)議等制度中。可以說,在合同制度的沖擊下, 現(xiàn)代民法中的家庭倫理性不斷降低。反之,在合同法領域,強調(diào)保護、照顧的倫理性附隨義務卻不斷增長,呈現(xiàn)出彼此互相滲透、互相影響的新局面。[28]在侵權法領域,“倫理人”基礎上的積極作為義務也在凸顯,例如“見死不救”[29]與“幫人未幫到底”[30]是否應當承擔不作為侵權責任,完全取決于中國社會中的倫理人要求。

　　(二)物權法

　　1.物權法的核心概念——外在體系問題

　　物權概念來源于德國法。德國近代民法的奠基人薩維尼從羅馬法中的對人權和對物權發(fā)展出物權和債權的區(qū)分,使得此種區(qū)分成為德國民法區(qū)別于以法國民法為代表的“法學階梯”模式的重要特征。由于物權概念的出現(xiàn),導致民法的內(nèi)在體系和外在體系都發(fā)生了根本性變化,開始嚴格區(qū)分物權和債權,并且物權的內(nèi)容和物權變動區(qū)別于債權以及債權性基礎行為。

　　物權法的核心是以處分權為中心的抽象所有權,稱之為所有權的絕對性、抽象性或者完整性 (Absolutheit, Abstraktheit, Totalitat)�！兜聡穹ǖ洹分械乃袡喔拍畈辉俨捎脗戎毓δ軇澐帧⑴c家庭關系糾纏在一起、不具有流動性的日耳曼法中的所有權制度,而采用一個全面、絕對、完整的對物控制的權利,無論時間和空間,所有權沒有差異,而這恰恰反映了抽象所有權制度的社會經(jīng)濟基礎——以不動產(chǎn)為核心的物必須成為交易的對象。反之,如果所有權的交易受到抑制,則他物權必須承擔此種功能,如中國禁止土地買賣,則不動產(chǎn)之上的用益物權必須承擔土地作為商品要素的功能。

　　而中國《物權法》中的物權概念卻具有三重屬性,即國家所有權、集體所有權與私人所有權同時并存,其中融入了國家、集體和私人三個主體,遠遠超出了民法中“人”的原型所能承載的范圍。從民法外在體系的元素——概念出發(fā),國家所有權、集體所有權與私人所有權根本不能劃歸為同一類型:前兩者具有“社會公共利益”或者“團體利益”的目的性,而后者則體現(xiàn)為單個主體對物享有排他性的主觀權利;在內(nèi)在體系價值取向上三者迥異。因此,《物權法》中的物權概念自始即充滿了邏輯矛盾和價值沖突,其中糅合了大量其他因素的考量,已經(jīng)遠遠超出了民法學范疇內(nèi)的思考。[31]

　　物權法的另外一個核心概念——占有,是物權概念在事實與邏輯層面的起點,構成“定分止爭”功能中的事實判斷標準,并且是物權變動的外在表征。中國的《物權法》將“占有”規(guī)定在第19章,置于全法行文之末,顯然違反了物權制度的內(nèi)在邏輯。更值得注意的是,占有在該法中被限縮為“直接占有”,直接導致各種虛擬交付喪失了其制度構建的基礎——“間接占有”。而占有在內(nèi)在體系上的體現(xiàn)——信賴利益的保護,即權利的正確性推定規(guī)則在《物權法》第6條中卻無任何體現(xiàn),不能不說是一個重大缺陷。

　　與德國物權法相異,交付在中國法中僅作為一種事實行為,被規(guī)定在《物權法》第6條、第23條、第26 條、第106條以及有關動產(chǎn)質(zhì)權的規(guī)定中。然而此種概念的內(nèi)涵并不統(tǒng)一,從涵蓋現(xiàn)實交付和虛擬交付意思層面的概念直至僅限于事實交付層面的概念,留下了眾多的理論問題,如該法第106條所規(guī)定的善意取得制度中,交付是否包括虛擬交付并不明確。從法學概念的邏輯要求出發(fā),交付概念必須具有同一性。

　　值得注意的是,由于傳統(tǒng)大陸法系的物權限定在有體物之上,并且側重于權利形態(tài)的概念性、忽視了權利的功能性,導致物權法的調(diào)整范圍日益狹窄,無法滿足現(xiàn)代市場經(jīng)濟中不斷增多的各種廣義財產(chǎn)權利要求。尤其是隨著知識產(chǎn)權以及虛擬財產(chǎn)的發(fā)展,有體財產(chǎn)法——物權法的確有些過時。[32]

　　2.物權法內(nèi)在體系的變動

　　所有權制度的選擇不僅僅是法學概念和邏輯的問題,更重要的是其背后法律政策和經(jīng)濟模式的變化。傳統(tǒng)物權法以自然人直接占有特定的有體物作為其各項制度的出發(fā)點,所有權以及他物權體現(xiàn)為單個自然人對稀缺的外在世界中各種有體資源的控制,反映了自由競爭的資本主義生產(chǎn)方式,要求財產(chǎn)可以自由交換。抽象絕對的所有權首先滿足了市場交易利益的需要。試想一旦所有權與家庭關系發(fā)生糾葛、權屬關系復雜,焉能形成一個獨立于主體之外的自由交易市場。法的歷史研究也表明,私法在整個19世紀后半葉一個極其重要的貢獻就是,創(chuàng)造了一個符合自由市場經(jīng)濟并服務于此種經(jīng)濟模式的民法體系,抽象所有權概念就是此種民法體系的核心一環(huán)。[33]中華人民共和國成立以來,中國宏觀經(jīng)濟制度、尤其是土地政策多次變化,徘徊于徹底否定與逐步承認私人所有權之間。物權法定原則在中國與19世紀的歐洲大陸呈現(xiàn)出迥異的社會現(xiàn)實:后者以農(nóng)村土地成為商品為代表,而中國卻將農(nóng)村土地定位于農(nóng)民的 “休養(yǎng)生息”,土地作為市場的商品要素只出現(xiàn)在城市房地產(chǎn)中。毫無疑問,物權法定原則在目前的《物權法》中只能“總結過去”,“開啟未來”的任務只能有待于“物權法定緩和”了。

　　隨著現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)方式的出現(xiàn),社會化占有各種綜合財產(chǎn)成為新型的產(chǎn)權形態(tài),它擺脫了單個人的簡單占有, 以一種社會化的方式實現(xiàn)對各種財產(chǎn)的利用、流轉(zhuǎn)。正是因為“法人財產(chǎn)權”成為市場交易的主角,使得物權法中“個人物權”的地位逐步降低。中國《物權法》雖然規(guī)定了“法人財產(chǎn)權”,但始終不能脫離蘇聯(lián)“國家所有權”的理論構造。從民法的發(fā)展來看,將來的物權法必然要增加“法人所有權”的規(guī)定,而且必須在所有權理論上統(tǒng)一“自然人”所有權和“法人”所有權,以此滿足財產(chǎn)的社會化占有趨勢。[34]

　　抽象的所有權異化為對生產(chǎn)資料的占有并轉(zhuǎn)化為對無產(chǎn)者“剩余價值”的剝奪,導致必須從價值取向上改造所有權理論,體現(xiàn)為從完全的個人意志自由發(fā)展到所有權的社會化思想,表現(xiàn)出福利國家對財產(chǎn)制度的影響。此種變化,顯然不僅僅是對抽象所有權量上的修訂,而是從質(zhì)上改變傳統(tǒng)所有權的性質(zhì),導致所有權理論中增加了社會連帶、共同福祉的成分,如不動產(chǎn)法中公法性規(guī)范日益增多。因此,在不動產(chǎn)物權法中增設與公法接軌的“引致規(guī)范”,成為不動產(chǎn)物權法立法的一個重要環(huán)節(jié)。

　　物權法必須保護“私人財產(chǎn)”,以民法的基本權利對抗不當公權力對私人財產(chǎn)權的干涉。但同時,重新審視不動產(chǎn)所有權的社會屬性,也是中國民法所面臨的歷史任務。保護弱者的內(nèi)在體系要求,“居住權”應成為自然人在憲法上的基本權利,房屋所有權、或者至少是租賃權就不僅僅是商品,而是保障人的基本人格尊嚴和生活福祉的必需品。因此,政府必須承擔提供此種必需消費品的義務。由此還衍生出,不動產(chǎn)租賃權不僅是債權, 而且是涉及人的尊嚴的憲法性基本權利。

　　就物權變動規(guī)則而言,其制度選擇受制于社會經(jīng)濟基礎關系。物權法中的客體呈現(xiàn)了從早期以特定物為原型向以種類物為原型轉(zhuǎn)化的歷史過程。在農(nóng)業(yè)社會中,手工產(chǎn)品和農(nóng)產(chǎn)品為主要交易對象,而且交易形態(tài)采取即時交易,因此,物權變動的方式采取自由主義(合意主義)并不會引起權屬變動不清晰的后果,這也是《法國民法典》采取意思主義的社會基礎。但進入工業(yè)社會之后,工業(yè)化的生產(chǎn)導致出現(xiàn)大量標準產(chǎn)品,有體物逐步從手工制作的特定物轉(zhuǎn)化為流水線生產(chǎn)的標準工業(yè)化產(chǎn)品,交易形態(tài)成為時空分離、以信用為本質(zhì)的“債權”。此種變化直接導致物權變動規(guī)則的變化。[35]在現(xiàn)代商品經(jīng)濟條件下,區(qū)分處分行為和負擔行為顯得非常必要。嚴格區(qū)分物權法規(guī)范和債權法規(guī)范是民法內(nèi)在體系必須遵循的原則。

　　需要討論的是,在物權變動中,抽象原則與有因原則在多大程度上存在本質(zhì)的區(qū)別。由于中國物權法實際上采取了瑞士法的“債權形式主義”,即瑞士法的債權“有因主義”(Kausalitatsprinzip),因此,瑞士物權法學者針對此問題的回答,在比較法上對中國法研究實為重要。瑞士最重要的物權法學者在總結《德國民法典》一百年研討會上這樣認為:“我本人在瑞士從事物權法和債權法教學二十余年,在很多著作中都探討了瑞士物權法的基礎以及基礎問題。從事工作越久,我越發(fā)現(xiàn)抽象原則的影響,換句話說,抽象原則與以有因原則為基礎的瑞士法之間的區(qū)別,看起來日益縮小。最令人奇怪并且最重要的卻是:盡管瑞士物權法嚴格遵循有因原則,其自身卻如同德國法一樣抽象,瑞士民法典起草者胡貝爾(Eugen Huber)早已經(jīng)明確強調(diào)。”[36]

　　(三)債法

　　雖然在中國民法典起草工作中,就是否起草債法總則、侵權法是否獨立成編[37]等存在爭議。但此種爭議更多停留在外在體系層面,而在內(nèi)在體系建構上,沒有一個嚴謹負責的學者敢于主張廢除債權概念,亦沒有學者能否定侵權責任仍然體現(xiàn)為因侵害法益而在特定當事人之間形成以損害賠償為中心的法定債之關系。

　　1. 債權在民法中的地位——債法外在體系的基礎

　　由于債權的本質(zhì)為信用,體現(xiàn)了商品經(jīng)濟中時空分離下的交易期待,因此,隨著經(jīng)濟發(fā)展的變遷,物權和債權在現(xiàn)實社會中的地位也發(fā)生變動。早在1851年,薩維尼就在其《債法》中指出,“在今天整個法律交易中,債法影響力較之于其他民法部門,日益顯得具有重要性,因為債法優(yōu)先滿足了當今的需要和發(fā)展方向”。[38]不僅如此,薩維尼還進一步具有劃時代意義地指出,債法不僅僅作為實現(xiàn)物權法功能的手段,在現(xiàn)代民法中還具有優(yōu)先性。從起草背景來看,《法國民法典》起草于19世紀之初,考慮到立法對現(xiàn)實社會的“天然滯后性”,實際上無法考慮到自由競爭資本主義生產(chǎn)發(fā)生的內(nèi)在結構變化,將債法定位在“取得所有權的方式”而忽視債權重要性的做法亦可以理解。而到了19世紀下半葉,隨著德意志第二帝國的崛起,工商業(yè)發(fā)展日益隆盛,債法已經(jīng)成為工業(yè)社會的中心制度。正是因為債權在現(xiàn)代工商社會中的優(yōu)先性,導致債法對物權法的滲透日益明顯,出現(xiàn)了動產(chǎn)物權的債權化,甚至在有些情況下導致物權喪失其獨立性,這集中體現(xiàn)在習慣法所創(chuàng)造的所有權讓與擔保方式中。

　　由于債的概念的高度抽象性,導致其具有兩面性:一方面能夠?qū)⒏鞣N不同的生活事實層面涵攝到以“特定當事人之間的相對法律關系”為特征的抽象概念中;而另一方面,在該抽象的共性特征之外,各種具體債之關系又表現(xiàn)出不同的個性特征。從以財產(chǎn)流轉(zhuǎn)為目的、以法律行為為基礎的合同法,到以保護固有利益為目的、以歸責要件為基礎的侵權法,再到以法益歸屬的衡平思想為基礎的不當?shù)美?這些均要求以意定之債和法定之債為基本標準,就債法的外在體系再作進一步的類型化劃分,從而為展開各種具體債的關系的外在、內(nèi)在體系提供必要的空間。

　　然而,濫觴于《法學階梯》的以合同之債與侵權之債為基礎的債的類型化體系,卻容易遺留下請求權競合的問題。《合同法》第122條通過規(guī)定由當事人來選擇具體請求權基礎的方式,來解決違約和侵權請求權競合的問題。但合同和侵權的劃分并不是絕對的,在現(xiàn)實生活中存在很多無法簡單地被歸結于合同之債或侵權之債的情況,如加害給付、附保護第三人效力的合同、說明書責任、締約過失責任等。因此有學者認為,“合同和侵權的區(qū)分正在迅速崩潰”。[39]

　　隨著人類社會生活交往的發(fā)展,信賴利益的保護亦不斷加強,整個民法內(nèi)在體系的重要一環(huán)“信賴保護”在債法中集中體現(xiàn)。在債法中建立獨立的信賴責任類型可以彌補債法中侵權法和合同法劃分所帶來的弊端。例如,由于信賴責任的前提僅僅是交往中無意締結合同的特殊聯(lián)系,而且責任人并不對任何第三人都承擔此種信賴責任,而只是隨著交往的推進才引發(fā)對相對方的信賴義務,即當事人之間的保護義務的范圍與接觸的密切程度成正比,因此這種以保護義務為前提的信賴責任徘徊在一個從事前毫無聯(lián)系的侵權法上的保護義務到特定當事人之間的合同法上的保護義務的過渡地帶。由于這種信賴責任很難被簡單歸結到合同責任或侵權責任領域,因此建立一個統(tǒng)一的信賴責任是將來構建中國債法總則體系的一個重要任務。

　　2.統(tǒng)一的損害賠償法

　　《民法通則》單獨統(tǒng)一規(guī)定各種“民事責任”,創(chuàng)造了“權利—義務—責任”的體系,這是世界民事立法中一次重要的嘗試,對傳統(tǒng)大陸法系的債法體系作出了積極的創(chuàng)新。但此種民法體系的變化,并不能否定損害賠償制度的價值�？v觀民事責任制度,其核心仍然是傳統(tǒng)的損害賠償制度。因此,無論將來中國民法典采取何種立法模式,都必須規(guī)定體系化的損害賠償制度。

　　由于中國分別制定了《合同法》、《侵權責任法》等重要的債法部門法,導致遺留下一個非常棘手的問題,即是否需要制定一個統(tǒng)一的損害賠償法。從外在體系的角度來看,無論是違約損害賠償還是侵權損害賠償,都不過是損害賠償?shù)木唧w表現(xiàn)形式,在內(nèi)在體系中都體現(xiàn)為自己責任,與具體發(fā)生基礎無本質(zhì)聯(lián)系。

　　因此,從內(nèi)在、外在體系出發(fā),債法總則都是調(diào)整統(tǒng)一損害賠償法的適宜之處,在此應當規(guī)定什么是損害、損害的類型、損害賠償?shù)姆绞降戎匾獌?nèi)容,只有這樣才能夠消解中國法中因請求權基礎不同給當事人所造成的損害賠償上的不當差異。如果沒有債法總則中的統(tǒng)一損害賠償法,諸如純粹經(jīng)濟損失等疑難問題只能被強行納入到合同法或者侵權法中,這顯然違背了問題的本質(zhì)。

　　3.合同法

　　人類社會從出現(xiàn)剩余產(chǎn)品開始就發(fā)生交易,而合同制度的產(chǎn)生經(jīng)歷了責任擔保、[40]單方允諾至合意的發(fā)展過程。在兩千多年的歷史中,合同法呈現(xiàn)了從嚴苛的形式主義向?qū)嵸|(zhì)意思發(fā)展的趨勢。合同作為交易的基礎性制度,毫無疑問最受制于經(jīng)濟基礎的變遷。當人類社會從農(nóng)業(yè)手工經(jīng)濟過渡到工業(yè)化大規(guī)模生產(chǎn)社會之后,合同的概念自然發(fā)生變化,其標準化和定型化日益脫離原有的概念特征。雖然其經(jīng)濟理性集中表現(xiàn)在利于合同磋商、降低交易成本以及利于控制和監(jiān)管經(jīng)濟活動等方面;但此種經(jīng)濟理性隱含著使用格式條款者非理性的一面:規(guī)避體現(xiàn)公平價值的任意法規(guī)定、侵害對方當事人的利益、單方面實現(xiàn)自己利益的最大化。因此,格式條款的正當性體現(xiàn)為“消極合法性”,其必須置于訂入控制和內(nèi)容控制之下。

　　現(xiàn)實生活的變遷導致合同法實際上已經(jīng)演化為雙軌體系:在內(nèi)在體系中,自由磋商的合同以意思自治的正當性為基礎,而針對格式條款以消極合法性為前提,必須接受事后的正當性控制;在外在體系中,經(jīng)當事人自由磋商形成的合同和基于格式條款產(chǎn)生的合同(或者部分合同內(nèi)容),在成立、生效、解釋規(guī)則乃至訴訟機制等方面都存在嚴格區(qū)別。中國合同法中有關格式條款的規(guī)定過于簡陋,忽視了其在現(xiàn)代合同法中的重要地位,應作為日后修訂的重要對象。

　　不僅如此,隨著消費者地位日益提升,消費合同成為一種獨立的合同類型,在基本原則(保護弱者)、合同成立(格式條款以及一次性不正當條款的控制)、效力認定(冷靜期制度)、違約責任(懲罰性賠償)等方面,無不顯著區(qū)別于一般合同。此外,商事合同仍然保留著濃厚的習慣性、強制性、效率性和有償性等特點,在價值裁量中,信賴保護往往超出了意思自治。雖然中國《合同法》在形式上采取統(tǒng)一立法例,但在具體合同形態(tài)上,仍然通過是否有償、專業(yè)等標準明確區(qū)分各種合同類型,實質(zhì)上仍然保留了商事合同類型。因此,在統(tǒng)一合同法框架內(nèi)依據(jù)內(nèi)在體系中價值取向的差異性,有必要增加上述合同類型的特別規(guī)定,以此體現(xiàn)現(xiàn)代民法的實質(zhì)正義,這正是今后合同法的發(fā)展方向。[41]

　　在內(nèi)在體系中,合同自由是合同法的基本原則,構成市場經(jīng)濟中資源配置的基本手段。傳統(tǒng)合同法以兩個同等自由、經(jīng)濟力量平等的“人”為基礎,合同概念體現(xiàn)為平等當事人之間基于程序正義經(jīng)自由磋商而形成的相對法律關系。然而隨著現(xiàn)代化大規(guī)模生產(chǎn)、銷售模式的出現(xiàn),合同的“話語權”卻逐步被強勢主體——大企業(yè)、協(xié)會等各種團體所掌握。意思自治原來是私人對抗國家公權力、維護自由市場經(jīng)濟的保障,但在經(jīng)濟結構發(fā)生根本性變遷之后,私人卻只好尋求國家(立法和司法)的救助,唯有此方可在實質(zhì)層面實現(xiàn)意思自治。因此,失去了以國家管制為基礎的經(jīng)濟法(如競爭法)的支持和社會法的配合,合同自由這一原則非但不能保障自由,反將成為限制自由的“工具”,甚至只能演化為出賣勞動力的工具�，F(xiàn)代合同法則側重于合同的實質(zhì)正義, 從各個方面加大對形式上的合同自由的限制,[42]從強行性的一般條款到法官的主動干涉。例如,強制締約制度體現(xiàn)了合同自由、競爭自由、弱者保護以及信賴保護所形成的相互制衡的動態(tài)關系。它承擔著維持民生所需(包括上文討論的房屋租賃權),保護弱者(尤其是保護消費者)利益、保障良性競爭環(huán)境的任務。考慮到中國市場中行政壟斷極為嚴重,《合同法》誠有必要在總則中統(tǒng)一設立強制締約的一般規(guī)定。而在公共產(chǎn)品領域,事實合同甚至可直接否定意思自治。

　　不僅如此,傳統(tǒng)合同法強調(diào)當事人之間的具體約定,而忽視了從信賴保護原則的角度將合同關系“立體化”。[43]從組織性合同出發(fā),合同不再是“規(guī)制暫時性的、競爭的法律關系……將契約連續(xù)地考慮為制度、組織的話,就能關注到連續(xù)和協(xié)助的方面……從而在契約上出現(xiàn)了連帶的契機”。[44]中國《合同法》也受到了“關系契約”的影響,依據(jù)誠實信用原則規(guī)定了違反前合同義務的締約過失責任(第42條)、合同履行中義務(第60條)和后合同義務(第92條)。但疏漏了情事變更(交易基礎落空)制度,直到“合同法司法解釋二”方作出增補。由于中國《合同法》缺乏對信賴利益的一般性規(guī)定,導致只能從零散的制度中尋找其脈絡。

　　4.風險社會下的現(xiàn)代侵權法體系[45]

　　侵權法的體系變化也同樣隸屬于上述民法的三個階段。羅馬法中的不法之訴(actio iniuria)和阿奎利亞法(Lex Aquilia)構成侵權法第一階段的代表,形成了損害、過錯、違法性等侵權法的核心概念。歐洲大陸法典化運動中形成的以過錯為中心的侵權法構成侵權法發(fā)展的第二階段,直至今天仍然是當前一些重要民法典中的侵權法的主要模式。侵權法第三階段建立在對第二階段的修訂基礎上,表現(xiàn)為特別法迭出、判例法涌現(xiàn)以及最近幾年來世界范圍內(nèi)的侵權法“再法典化”浪潮。這些外在體系的變化深刻反映了建立在“磨坊風車時代”基礎上的近代侵權法內(nèi)在體系無法滿足現(xiàn)實風險社會的需要,并且此種內(nèi)在體系的變化直接對侵權法的外在體系提出了歷史性的任務。

　　與上文有關民法中的“人”的論述相適應,侵權法中的“人”也發(fā)生了劇烈分化,單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權法內(nèi)在體系的要求。在現(xiàn)代侵權法中,“抽象人”讓位于“具體人”,集中體現(xiàn)在產(chǎn)品責任中的消費者、工傷事故中的工人、醫(yī)療責任中的患者。此外, “倫理人”的原型已經(jīng)逐步讓位于“經(jīng)濟人”,集中體現(xiàn)在過失標準的客觀化。而各種組織形態(tài)、尤其是企業(yè)的出現(xiàn),改變了社會交往中的主體形態(tài)。“生物人”與 “法律人”的主體變化,集中體現(xiàn)在以企業(yè)為代表的法律上的“組織人”在現(xiàn)代侵權法中逐漸具有核心地位。[46]從社會現(xiàn)實結構出發(fā),可以發(fā)現(xiàn)在侵權法中存在如下三個層次的責任主體:私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。《侵權責任法》在“人”的概念上飄忽不定:從“侵權人、被侵權人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機構”,這雖然在不同層面反映了侵權類型化的要求,但“加害人”、“受害人”、“責任人”等核心概念卻未得到彰顯;而有關組織形態(tài)的主體概念僅僅體現(xiàn)在非法學概念“用人單位”中,且只有在醫(yī)療責任(第54條)中,組織責任(醫(yī)療機構承擔責任)才得以初露端倪。

　　世界各國和地區(qū)的侵權法在外在體系構造上無不以“損害”為其核心之一,而中國《侵權責任法》為了照顧侵權法較新的發(fā)展趨勢——預防性救濟,在作為一般性條款的第2條中放棄了“損害”概念,而僅僅規(guī)定“侵害民事權益”即可“依照本法”要求承擔侵權責任,導致在責任成立構成要件上放棄了“損害”要件。而到了責任承擔要件——損害賠償中,又將概念重新改為“損害”(第16條),并且與“損失”交替使用。立法者的用心當然值得肯定,然而,無論在構成要件還是責任形態(tài)上,預防性救濟與損害賠償救濟都存在本質(zhì)區(qū)別。毫不夸張地說,《侵權責任法》使用此種概念是典型的 “撿了芝麻、丟了西瓜”,甚至在第1條立法目的中都未直接明文規(guī)定“損害賠償”。

　　此外,《侵權責任法》第15條繼續(xù)沿用《民法通則》第134條(排除兩種違約責任),在同一層次羅列了八種責任方式,在邏輯上存在混亂。因為責任方式在第一層次分為損害賠償與預防性救濟;而后,損害賠償又分為“恢復原狀”[47]與“金錢賠償”兩種最基本的賠償方式,并以“金錢賠償”為原則、“恢復原狀”為例外;預防性救濟則包括“停止侵害、排除妨礙與消除危險”三種具體方式。“返還財產(chǎn)”、“消除影響” 和“恢復名譽”只不過是“恢復原狀”的具體形式。而賠禮道歉的責任方式應當廢除,其涉及侵權人的內(nèi)心真實意思,不具有可強制執(zhí)行性,并且與現(xiàn)代憲政的思想完全不吻合。

　　在內(nèi)在體系中,侵權法仍然體現(xiàn)為意思自治、信賴保護、弱者保護與自己責任的動態(tài)協(xié)調(diào)。其中自己責任具有核心地位,構成對意思自治的限制。侵權法內(nèi)在體系的價值脈絡集中體現(xiàn)為歸責事由,反映了侵權法在價值取向上的變化。而新技術風險、意外事故的頻繁出現(xiàn)以及非個人化的大企業(yè)的出現(xiàn)導致過錯責任衰落。加害來源的本質(zhì)變化,直接導致侵權法的內(nèi)在體系——歸責事由也發(fā)生了本質(zhì)變化。

　　總體而言,現(xiàn)代侵權法立法模式的發(fā)展體現(xiàn)為:從一元過錯責任向三元歸責體系發(fā)展,危險責任與所謂的“替代責任”成為與過錯責任并重的歸責事由,但替代責任的形態(tài)仍然未臻完善,組織責任應當更加符合現(xiàn)實風險社會的需要。現(xiàn)代侵權法的內(nèi)在體系早已擺脫了傳統(tǒng)的單一過錯責任,但由于立法活動的滯后性,導致外在體系仍然處在不斷完善的探索中。

　　中國《侵權責任法》并沒有能夠全面反映現(xiàn)代侵權責任法的內(nèi)在體系要求。它過度偏重過錯責任,基本上延續(xù)了《民法通則》第106條的立法思路,只是在第6條第2款增加了有關過錯推定責任的規(guī)定,而在第7條僅僅規(guī)定“無論行為人有無過錯”的無過錯責任,對“沒有過錯”需要承擔責任的歸責事由到底是什么則未作明確規(guī)定,而這恰恰是現(xiàn)代侵權法需要在一般條款中明確列舉的歸責事由——特殊危險與使用他人。中國《侵權責任法》將現(xiàn)代社會分工中非常重要的組織責任或者替代責任降低至所謂的“特殊主體侵權”,嚴重漠視了現(xiàn)代社會的基本結構,是該法中的又一“硬傷”。

　　結 語

　　社會基礎變遷與民法體系構建之間形成了永久的張力,使得對民法體系的探討永無止境。而內(nèi)在體系與外在體系的區(qū)分及其相互關聯(lián)成為民法學研究中價值性、技術性與歷史性結合的良好范式。正在起草中的中國民法典,不僅需要精準概念、妥當邏輯,以合理編排外在體系,更需要從歷史的角度出發(fā),結合中國的社會基礎,探索21世紀民法典的內(nèi)在體系,并且在其指導下考察外在體系安排的科學性。唯有此,才能夠制定出一部具有世界領先水平的民法典。

　　注釋:

　　*本文是王家福主持的國家社科基金項目“黨的領導、人民當家作主與依法治國的有機統(tǒng)一”(07&ZD031)的階段性成果。

　　[1]有關法哲學上體系化的思考參見當代德國學者Claus- Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriffin der Jurisprudenz,Berlin:Duncker & Humbolt Verlag,2.Aufl.,1983,S.11ff..中國學者對此也有著深刻的認識,如臺灣地區(qū)學者蘇永欽認為:“人類的法律思考其實從來就不脫體系(System)和議題(Topik),只是大陸法系發(fā)展出來的體系取向的法律方法,往往以形式的三段論隱晦了實質(zhì)的議題思考,而英美法系發(fā)展出來的案例取向的法律方法,則以形式的案例歸納隱晦了實質(zhì)的體系思考,如此而已。”參見蘇永欽:《民法典的時代意義——對中國大陸民法典草案的大方向提幾點看法》,《月旦民商法雜志》第3期,臺北:元照出版公司, 2004年,第115—116頁。孫憲忠教授也明確指出:“從世界近代民法法典化運動的歷史考察可以看出,民法的制定,其實并不僅僅只是民法技術層面的革新,更重要的,首先是民法所代表的法律人文思想的演進。法律內(nèi)在的思想和外在的技術之間,其實不可以脫離開來。”孫憲忠:《中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興》,《中國社會科學》2008年第2期。臺灣地區(qū)學者黃茂榮借鑒了德國學者拉倫茨的法學方法論,對體系問題也作出了深入的研究,參見黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》(增訂第5版),臺北:自版, 2006年,第751頁。

　　[2]由于本文將法的體系區(qū)分為內(nèi)在體系和外在體系,因此,在沒有特殊說明的情況下,法的體系的表述方式包括了上述兩種體系的劃分。有關內(nèi)在體系與外在體系的區(qū)分參見Philipp Heck,Begriffsbildungund Interessenjurisprudenz,Tübingen: Mohr Verlag, 1932, S. 139ff.; Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,S. 19ff.; Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,Berlin: Springer-Verlag, 1991, Aufl. 6, S. 437ff.; Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,Wien:Springer Verlag,1996,S.4ff..

　　[3]參見梁慧星:《從近代民法到現(xiàn)代民法》,梁慧星主編:《民商法論叢》第7卷,北京:法律出版社,1997年,第228—254頁。

　　[4]有關社會變遷對民法影響的經(jīng)典論述,參見Franz Wieacker,Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung,Frankfurt a.M.:Athenaum Fischer Taschenbuch Verlag,1974.

　　[5]參見Immanuel Kant,Kritik der reinen Vernunft,1. Aufl., 1781, S. 832及2Aufl., 1787, S. 860,Metaphysische Anfangsgründe der Naturwissenschaft,1. Aufl.,1786, Vorrede, S. IV,轉(zhuǎn)引自Claus-Wilhelm Canaris,System-denken und Systembegriff in der Jurisprudenz,S.11,Fn.3 und Fn.4.

　　[6]Friedrich Carl von Savigny,System des heutigenr mischen Rechts,Bd.1,Berlin:Veil und Comp.Verlag,1840,S.214.

　　[7]Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,S.11ff..

　　[8]Philipp Heck,Begriffsbild ung und Interessenjurisprudenz,S.139ff..

　　[9]Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und SystembegriffinderJurisprudenz,S.19,S.35ff..

　　[10]Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,S.38ff..

　　[11]梁慧星:《從近代民法到現(xiàn)代民法》,梁慧星主編:《民商法論叢》第7卷,第228—254頁。

　　[12]“將古老私法體系納入今日法秩序之整體脈絡的努力,才正開始。因為成長先鋒與當下重大問題交迫,大家日益轉(zhuǎn)向社會組織、行政法、經(jīng)濟法與社會法;傳統(tǒng)私法內(nèi)在最核心部分隨之荒蕪。假設私法學能轉(zhuǎn)向處理、體系性地安排這些處于社會形塑與私人利益保障之間的、在今天算是比較邊緣化的問題的話,或許可以克服此等危險;因為如前所述,此一領域正是其實質(zhì)的關鍵性問題所在”。弗朗茨•維亞克爾:《近代私法史》,陳愛娥、黃建輝譯,上海:上海三聯(lián)書店, 2006年,第588頁。

　　[13]奧地利民法學家Bydlinski將民法的內(nèi)在體系概括為如下三個原則:雙方相對正當性原則 [die relative(zweiseitige) Rechtfertigung],即民法體現(xiàn)為特定當事人之間的法律關系,一方當事人的權利、利益或者機會必然同時體現(xiàn)為相對另外一方的義務、負擔或者風險;私法中的從屬原則[die privatrechtliche(negative) Seite des Subsidiaritatsprinzip],即每個民事主體作為社會中的最小單元,有權自己實現(xiàn)個人的最大自由,禁止國家的隨意干涉;自己責任原則 (Selbstverantwortung),即享受權利之時同時負擔可歸責條件下的責任。參見Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,S.92ff..

　　[14]Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,S.5.

　　[15]參見朱巖:《消滅時效制度中的基本問題:比較法上的分析——兼評我國時效立法》,《中外法學》2005年第2期。

　　[16]參見黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》(增訂第5版),第758頁。

　　[17]所謂“抽象民法(abstraktes Privatrecht)”,是指拋棄民法先驗的價值、目的,純粹建立在自我生成、封閉體系的基礎上。參見德國當代著名法歷史學家從法社會學角度所做的精辟分析, Helmut Coingund Walter Wilhelm,Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im19. Jahrhundert,Band II,Dierechtliche Verselbstandigung der Austauschverhaltnisse vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Entwicklung und Doktrin, Frankfurta. M.:Vittorio Klostermann Verlag,1977.

　　[18]卡爾•拉倫茨:《德國民法通論》(上冊),王曉曄、邵建東等譯,北京:法律出版社, 2003年,第70頁。

　　[19]有關“人”的討論可參見星野英一:《私法中的人——以民法財產(chǎn)權為中心》,王闖譯,梁慧星主編:《民商法論叢》第8卷,北京:法律出版社, 1999年,第150—196頁;謝鴻飛:《現(xiàn)代民法中的“人”:觀念與實踐》,碩士學位論文,北京大學法學院, 1999年;趙曉力:《民法傳統(tǒng)經(jīng)典文本中“人”的觀念》,《北大法律評論》1998年第1卷第1輯,北京:法律出版社, 1998年。

　　[20]“我們所適用的全部法律,或是關于人的法律,或是關于物的法律,或是關于訴訟的法律。首先考察人,因為如果不了解作為法律的對象的人,就不可能很好地了解法律。”查士丁尼:《法學總論———法學階梯》,張企泰譯,北京:商務印書館, 1997年,第11頁。

　　[21]參見朱巖:《論企業(yè)組織責任——企業(yè)責任的一個核心類型》,《法學家》2008年第3期。

　　[22]張晉藩教授對傳統(tǒng)中國描繪了這樣一幅法律與道德關系的圖景,即,引“禮”入法,禮法結合,天理、國法與人情相協(xié)調(diào),是一種“倫理法治”。詳見張晉藩:《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》,北京:法律出版社, 2009年,“一、七”部分。

　　[23]參見費孝通:《鄉(xiāng)土中國》,北京:北京出版社, 2009年。

　　[24]直至中華人民共和國成立,清末修律以來的實際效果應當僅僅限于理論和部分城市。1949年之后,法治建設一度中斷, 30年的改革開放呈現(xiàn)了農(nóng)村城市化自發(fā)漸進的過程,如人口流動、鄉(xiāng)村城市化等,但民法的啟蒙卻任重道遠。

　　[25]德國法歷史學家維亞克爾(Franz Wieacker)指出,“如果過激一點表述的話,西歐和中歐法典化的社會模式建立在經(jīng)濟社會中一個單一階級的篡權基礎上;其導致‘有產(chǎn)階級’成為國家法律秩序的主要代理人,并且必然導致犧牲其他階級和職業(yè)群體”。Franz Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft,"in:ders,Industriegesellschaftund Privatrechtsordnung,S.16.

　　[26]維亞克爾認為,因為人的主體差異導致民法典在財產(chǎn)法和家庭法中具有天然的“斷裂”。參見 Franz Wieacker,Privatrechtsgeschichte der Neuzeit:unter besonderer Berücksichtigung der deutschenEntwicklung,G ttingen:Vandenhoeck & Ruprecht Verlag,2,neubearb.Aufl.,1967,S.474f..

　　[27]“商法是基于個人主義的私法本質(zhì),為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的。商法規(guī)范的主體,是以個人主義的典型商人為形象,根據(jù)商人純粹追逐利潤和自私自利的特性而刻畫的——眾所周知‘商場如戰(zhàn)場’。毋庸夸張,可以說個人主義私法的特征是將每個人都視為商人……”古斯塔夫•拉德布魯赫:《法學導論》,米健、朱林譯,北京:中國大百科全書出版社, 1997年,第72頁。

　　[28]參見羅爾夫•克尼佩爾:《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》,朱巖譯,北京:法律出版社, 2003年,第102頁。

　　[29]長江大學大學生見少年落水施救,因無經(jīng)驗導致自己遇險。在兩個大學生落水不足5米的地方就停著漁船,但漁船駕駛者活人不救、只撈尸體,其拒以舉手之勞挽救無價生命,是否應當承擔不作為的侵權責任?在比較法上,歐洲侵權法原則明確規(guī)定了成本與收益完全不成比例下的不作為侵權責任。例如,阿爾卑斯山上登山者迷路,偶遇當?shù)厣矫?向其詢問登山正確路徑,但山民厭惡外來游客侵擾其家園,明知登山者選擇錯誤路線而不作任何提示,此情形下山民應當承擔不作為侵權責任。又如,路人目睹出行的盲人即將掉入新挖的路面涵洞,應當“友好”提醒以避免后者遭受重大人身傷害,其法理妥當性當然是人之為人的倫理性。參見European Group on Tort Law,Principles of European Tortlaw-Text and Commentary,Wien: Springer-Verlag, 2005, Comments to Art.4:103(Duty to Protect Others from Damage),pp.86-90.

　　[30]南京發(fā)生了因醉酒送人回家、但送人者在離醉酒者家仍有30米處折回而導致醉酒者第二天死亡的事件。南京浦口區(qū)法院認為:“……作為護送人員,在明知……飲酒過多的情況下,其護送、幫助義務未能完成,從而導致……在失去照顧的情況下喪失生命,也應承擔相應的民事責任。”參見西祠胡同:《我比彭宇還冤,送同事回家賠了10萬》, 2009年12月24日, ?url=/u14733188/d107479005.htm, 2010年4月25日。

　　[31]依據(jù)學者考證,從1911年的《大清民律草案》至今,中國民法學經(jīng)歷了數(shù)個迥然不同的政治時代,盡管民法學的基本結構與概念在形式上并無巨大變化,但民法學的核心概念——“私權”卻被另一個詞語“民事權利”所替代。參見王涌:《私權的分析與建構 ——民法的分析法學基礎》,博士學位論文,中國政法大學民商經(jīng)濟法學院, 1999年,第四節(jié)“概念的流變:從私權到民事權利”,第41頁以下。

　　[32]“物權”與“財產(chǎn)權”概念的爭議并不限于民法典的制定,其更多地反映了“財產(chǎn)性質(zhì)”權利隨著社會變遷而日益豐富的事實。由于物權的概念清晰、嚴謹,是民事法典化不可替代的核心概念;而從法的開放性和前瞻性來看,財產(chǎn)權的概念卻有利于吸納新型權利形態(tài),保持與社會發(fā)展同步。但到目前為止,還沒有成熟理論支持的統(tǒng)一財產(chǎn)權立法體例。有關制定物權法還是財產(chǎn)法的爭論,參見梁慧星:《是制定“物權法”還是制定“財產(chǎn)法”?——鄭成思教授的建議引發(fā)的思考》,易繼明主編:《私法》第2輯第2卷(總第4卷),北京:北京大學出版社, 2003年,第1—54頁。鄭成思:《幾點事實的澄清及我的總看法》,《關于制定“財產(chǎn)法”而不是“物權法”的建議》,《關于法律用語、法律名稱的建議》;鄭成思、薛虹:《再談應當制定“財產(chǎn)法”而不是制定“物權法”》;鄭成思、黃暉:《法國民法典中的“財產(chǎn)權”概念與我國立法的選擇》。以上文章均出自易繼明主編:《私法》第4輯第1卷(總第7卷),北京:北京大學出版社, 2004年,第1—18頁。

　　[33]Helmut Coing,Europaisches Privatrecht,Band II,München:C.H Beck sche Verlagsbuchhandlung,1989,S.89ff..

　　[34]孫憲忠:《中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興》,《中國社會科學》2008年第2期。

　　[35]中國臺灣地區(qū)學者謝在全對此作出明確論述,參見謝在全:《民法物權論》(上冊),北京:中國政法大學出版社, 1999年,第56頁以及第59頁注1。

　　[36]Wolfgang Wiegand,Funktion und systematische Stellung des Sachenrechts im BGB,in:100Jahre BGB-100Jahre Staudinger,Beitrage zum Symposion vom18.-20.Juni1998in München, Berlin: Sellier-deGruyter Verlag,1999,S.111f..

　　[37]有關侵權法從債法中獨立的論證,參見王利明:《合久必分:侵權行為法與債法的關系》,《法學前沿》第1輯,北京:法律出版社, 1997年,第92—119頁。

　　[38]Friedrich Carl von Savigny,Das Obligationenrecht als Theil des heutigen R mischen Rechts, Band 1,Berlin:Veil und Comp.Verlag,1851,S.17.

　　[39]the distinction between contract and tort is rapidly breaking down"參見Markesinis,(1977)93LQR122;比較J. C. Smith, Economic Loss and the Common Law Marriage of Contracts and Torts," (1984) 18University ofBritishColumbiaLR 95 sqq.轉(zhuǎn)引自Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations:RomanFoundation of the Civilian Tradition,New York:Oxford University Press,1996,p.12,Fn.67.

　　[40]羅馬人為避免同態(tài)復仇發(fā)明了罰金制度,最終奠定了債的概念,并且構成現(xiàn)代合同法的早期基礎。參見Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations:Roman Foundation of the Civilian Tradition,pp.1-10.

　　[41]Claus-Wilhelm Canaris,Wandlungen des Schuldvertragsrechts:Tendenz zu seiner Materialisierung,"in:AcP 200(2000),S.273ff.,中文翻譯稿參見卡拉里斯:《債務合同法的變化——即債務合同法的“具體化”趨勢》,張雙根譯,《中外法學》 2001年第1期。

　　[42]德國民法學家梅迪庫斯(Dieter Medicus)指出,通過力量失衡(Ungleichgewichtslage)并不能簡單得出限制私法自治(Privatautonomie)在合同法中的體現(xiàn)——合同自由的結論,因為此種概念過于模糊,易引發(fā)合同效力波動而違反法的安定性(Rechtssicherheit)要求、合同塑造 (Vertragsgestaltung)受到抑制、市場中資金受到錯誤引導(Fehleitung)以及其他副作用等諸多不利后果。的確,無論是立法層面(如強行法的增加)抑或司法的救濟干涉(如法官利用一般條款干涉合同效力),在具體個案中都面臨難以認定經(jīng)濟力量、智識等各方面差異的困難。參見 Dieter Medicus,Abschied von derPrivatautonomie im Schuldrecht?: Erscheinungsformen, Gefahren, Abhilfen,K ln: Verlag Dr. OttoSchmidt,1994.然而,合同自由的限制并非建立在具體個案的認定基礎上,而是建立在因社會經(jīng)濟基礎變遷所導致的“結構性失衡”,進而導致合同自由在格式條款、締約強制等情況下僅僅具有“消極合法性”,一改合同自由在形式平等下經(jīng)自由磋商所享有的“主動合法性”。具體個案下的認定困難,是民法中任何利益裁量所面臨的共性問題,并不構成推翻合同自由限制的充分論據(jù)。

　　[43]詳見謝鴻飛:《現(xiàn)代民法中的“人”:觀念與實踐》,第6頁。

　　[44]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,北京:北京大學出版社, 2004年,第49頁。

　　[45]詳見朱巖:《風險社會與現(xiàn)代侵權責任法體系》,《法學研究》2009年第5期。

　　[46]日本著名民法學者星野英一對此有著清晰的認識:“在此期間,特別是19世紀后半葉以后,在先進國家,隨著科學技術突飛猛進的發(fā)展,人可能遭受危險的幾率急速擴大,現(xiàn)實生活中,可能受到他人損害的機會大大增加。而控制和管理這些危險的主體又很少是個人,更多的是規(guī)模巨大的企業(yè)等組織。在今天的社會,個人與個人之間的關系主要體現(xiàn)在以家庭為中心的日常生活,而無論是個人還是家庭又都被這些組織和大型設備以及高速交通工具所包圍。個人或者要同它們發(fā)生某種關系,或者要利用它們生活,于是就必然要每時每刻地置身于由此發(fā)生、而且不斷增大的危險之中。”參見星野英一:《民法典中的侵權行為法體系展望》,渠濤譯,《法學家》2009年第2期。

　　[47]參見朱巖:《什么是“恢復原狀”?——兼評中國大陸侵權責任承擔方式》,《月旦民商法雜志》第26期,臺北:元照出版公司, 2009年,第106—130頁。

《中國社會科學》2010年第6期

網(wǎng)站聲明：法律快車網(wǎng)刊載各類法律性內(nèi)容是以學習交流為目的，包括但不限于知識、案例、范本和法規(guī)等內(nèi)容，，并不意味著認同其觀點或真實性。如涉及版權等問題，請將問題與鏈接反饋給我們，核實后會盡快給予處理。 >> 聯(lián)系我們

免費法律咨詢

頻道熱門知識排行

頻道熱門法規(guī)推薦

微信法律咨詢

掃一掃 隨時隨地為您提供免費法律咨詢

  本文關鍵詞：社會基礎變遷與民法雙重體系建構，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。