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民法適用中的法律推理 2010-11-08 23:22:04 作者：黃明耀 來源： 瀏覽次數：0 網友評論 0 條

     民法適用中有多種方法，例如法律解釋、請求權基礎檢討等等。筆者在此要論述的是民法適用中又一重要方法，即民法適用中的法律推理。離開對法律推理邏輯方法本身和運用于民法適用時的具體特點的正確認識，或者對法律推理主要方法的不恰當運用，都不會取得圓滿的民法適用效果。
　　

一、法律推理概述

　　法律推理是指法官利用相關材料構成法律理由，以推導和論證司法判決的證成過程或證成方法。法律推理是推理的一般方法在法學上的運用。一般認為，推理有兩層含義：一是證明。指“由一個或幾個已知的判斷（前提）推出新論斷（結論）的過程”，類似于亞里士多德的必然推理或證明的推理。主要指三段論推理�！白C明就是從前提中必然推出的結論”，認為前提必須是真實的和原初的，即“是指那些不因其他而自身就具有可靠性的東西。不應該窮究知識第一原理的原由”；前提必須是“先于結果批結果更容易了解的，并且是結果的原因”。所以，“通過證明科學而獲得的知識具有必然性”。二指論證，即通過辯論，運用論據來證明論題的真實性的過程，目的是為所獲得的結論提供理由，類似于亞里士多德的辯證推理或修辭推理。運用證據來證明論題的真實性的過程在不能獲得必然前提而不能運用必然推理的情況下，從人們普遍接受的意見（前提）出發(fā)進行的推理。這種推理由于前提缺乏必然性，其結論不一定必然可靠。
　　民法適用中的法律推理具有多種形式。典型的有演繹推理、歸納推理、類比推理三種。三種推理在邏輯上雖然是并列關系，但在推理的正確程度上則呈風險依次擴大之勢。亦即演繹推理得出的至少是形式的必然結論；歸納推理只要運用得當、對象選擇適當，一般也可得出盡管不是必然、但卻是相對可靠的結論；而類比推理已隱含著事物之間的本質性區(qū)別，它是關于事物相似性的論證，并據此得出類似處理方法的結論，即通常所謂的“類推適用”。
　　除了法律推理在邏輯形式上的劃分外，值得關注的是20世紀以來出現的新的法律推理，即所謂“實質上的法律推理”或“探究性的法律推理”。這種隨自由法運動而萌芽和成熟的法律推理理論，超越了簡單的邏輯形式和機械的邏輯推演，而帶有濃厚的思辨色彩，緩釋了當代復雜的社會情勢與成文法的局限性之間的緊張關系。按照這種新的推理理論，推理的過程不僅運行著邏輯的推演，更充滿著法理的思辨、價值的取舍，法官的個人偏好往往導出案件處理的特定結論，在很多情況下推理的主體而非推理的形式具有更為重要的作用。這種新型的實質推理，與傳統(tǒng)民法適用中的形式邏輯推理，具有顯著的區(qū)別：第一，形式推理一般是指形式邏輯的推理，即不是對思維實質內容而僅對思維形式的推理。實質推理不僅指思維形式是否正確，而且關系到這種思維的實質內容如何確定的問題，按照亞里士多德的觀點可以稱之為辯證推理；第二，形式推理一般只適用于簡單案件，實質推理則適用于復雜案件，如需要對法律規(guī)定進行價值補充、首要填補法律漏洞、需要對法律進行價值判斷并回避惡法等，在證明方法上二者有低級方法與高級方法的區(qū)別；第三，形式推理是一種形式邏輯思維，一般要求推理結果具有確定性、穩(wěn)定性和可預測性，但在很多情況下容易出現實質內容的謬誤；實質推理是非形式邏輯思維，要求根據一定的價值來作出判斷，具有一定的靈活性，但也為法官留下了濫用權力的空隙。
　　就審判實務言之，筆者認為，對法律推理作形式上的推理和實質上的推理的劃分主要存在于觀念上。從法律的實際應用過程看，決沒有單純的形式推理，因為任何法律都需要解釋，任何事實都需要通過證據規(guī)則去認定，而解釋和認定，不管有多么嚴格的規(guī)則約束、多么嚴密的邏輯支撐，實際上都是法官主觀活動的產物，或者說物質世界在理念世界的折射或鏡像反映，所以實際上兩者融為一體，形式推理承載著實質推理，而實質推理借助于形式推理得以實現。由此我們可以說，一方面，在進行推理的過程中，法官自由裁量權當然是必要、必須的，因為民法適用中的任何推理都融入了實質推理。波斯納在承認法律的多數問題“都是以三段論式的解決”的基礎上，強調“在疑難案件中——無法將決定基于邏輯”，由于人類思維的非至上性和社會生活的復雜性，任何國家的立法機關也無法建立起一個囊括一切的極其完美的法律規(guī)范體系，法官通過行使自由裁量權，借助于實質推理實現較為理想的法律適用效果，便有了客觀基礎；另一方面，實質推理必然要借助形式推理得以實現，由于法律適用的規(guī)范性、嚴密性等特點，法官自由載量權的行使并不象有些人想象的那樣天馬行空無邊無際，在形式上要受到法律邏輯規(guī)則的限制，在法官判斷的實質標準上也要受到約束，法院判決“并不是那種毫無控制的意志或主觀偏愛的產物，而是以整個法律與社會秩序提供給法官的原始資料為基礎的，也是以那些淵源于傳統(tǒng)、社會習俗和時代的一般精神為基礎的。在對判案過程中的意志因素起限制作用的客觀化因素中，主要是那些在文化中業(yè)經牢固確立的價值規(guī)范、貫穿于法律制度中的基本原則、顯而易見紛情勢必要性以及占支配地位的公共政策方針。”
　　

二、演繹推理

　　
　　在法律推理中，演繹推理是最普通、也是最基本的推理形式，它是由一般到特殊的推理，是一種從前提中得出必然結論的推理。演繹推理中最基本的法律推論形式就是三段論。亞里士多德稱之為“一種論述，在這種論述里，如果先行陳述了某些東西，那么由這些東西就必然得出并不是這些東西的其他東西”。他舉例為：所有生物體終有一死；人是生物體；所以人也終有一死。其推理方式為：A是B，如果C是A，那么C是B。演繹推理因其推理形式的簡單和直接而為人們所輕視。波斯納形象地比喻說：“大小前提好像是一個箱子，結論是這個箱子里唯一的東西，因此當我們把結論從箱子里拿出來的時候，給人的感覺好像是只不過拿出了我們事先放進去的東西�！币虼诉@種推理被有的學者輕蔑地稱為“規(guī)則加事實產生結論”，或者 R（Rule）+ F（Fac）=C（Conclusion）。
　　在德國民法學者學者的論述中，演繹推理被稱為“涵攝”（Subsumtion），意為將特定案例事實（S），置于法律規(guī)范的要件（T）之下，以致獲得一定的結論（R）的一種思維過程。易言之，即認定某特定事實是否合于法律規(guī)范的要件，而發(fā)生一定的權利義務關系。我國臺灣民法學者王澤鑒認為，在具體進行“涵攝”操作時，需要注意四點：（1）法律適用的過程，在于發(fā)現于具體案件可資適用的法律規(guī)范。此項規(guī)范，或為法律，或為習慣法，或為某項法律規(guī)定的類推適用。在此種法的發(fā)現過程中，必須不斷地來回穿梭與法律規(guī)范于案例事實之間，由案例事實，探尋法律規(guī)范，由法律規(guī)范認定事實，進行涵攝的工作；（2）在此種涵攝過程中，可以發(fā)現同一的案例事實，可涵攝于不同的法律規(guī)范之下，而發(fā)生請求權競合關系；（3）在尋找法律規(guī)范，進行涵攝的過程中，最重要的是分解法律規(guī)范的要件和法律效果；（4）特定法律事實可涵攝于某法律規(guī)范的諸種要件時，乃發(fā)生該法律規(guī)范所定的法書效果。臺灣另一民法學者黃茂榮則將“涵攝”的邏輯過程概括為三：（1）被涵攝之構成要件或其延伸，即其構成要件要素，所內涵的特征，必須被完全地列舉；（2）擬被涵攝之法律事實必須具備系爭構成要件及其要素之一切特征；（3）前兩者皆成立時，始能通過涵攝，認定該法律事實為該構成要件所稱的法律事實。
　　筆者認為，演繹推理雖然簡單，但是在法律推論中卻有著十分重要的作用。具體表現為：1．結論在邏輯上無懈可擊，因而是法院處理案件的一種有效的、也是主要的方法。亞里士多德說：“三段論是一種論證，其中只要確定某些論斷，某些異于它們的事物便可以必然地從如此確定的論斷中推出。所謂如此確定的論斷，我的意思是指結論通過它們而得出的東西，就是說，不需要其他任何詞項就可以得出必然的結論。”2．判決具有客觀性。程式化的推理可以最大限度地減少法律適用中的非理性因素，規(guī)范法官的自由裁量權，起著維護法治的“過濾器”作用�！靶问竭壿嬍亲鳛槠降取⒐龍�(zhí)法的主要根據而起作用的。它要求法官始終如一地、不具偏見地執(zhí)行法律命令�！�3．這種從規(guī)則為起點的推理模式，必須建基于高度發(fā)達、科學完善的制定法基礎之上，因而對法制的健全提出了更高的要求。正如有的學者指出的那樣，在有關法官判決的司法三段論的法律思想支配下，法學的任務在于將全部法律系統(tǒng)化，使之成為一個體系，并設計出一些法律條文，作為法官闡釋法律時的所以大前提。為了使法律成為法官手中盡可能完善的工具，就必須使其在形式上十分完備，對每一種情況都有一條明白無誤的法律規(guī)則，消除一切含混不清，使命題相互之間毫無矛盾。因此，明確性、一致性和完備性是對法律的三個要求。4．從法律適用中演繹推理與其他推理的關系角度觀之，筆者認為，演繹推理即使不是其他推理的原始起點，也是一切推理的落腳點或新的起點。推理的目的是為了認識和說明具體問題、具體現象，以獲得圓滿的答案或解決方法。我們的推理不是憑空產生的，它必定是憑著已有的智識或前人過去經驗的總結（或者是法律命令，或者是習慣、道德等某種“撥行”，或者是某種法律意識等文化氛圍，以及其他固有的一般概括）作為思考的出發(fā)點，也就是說法律適用一開始就是從一般（哪怕是模糊的、簡單的概括）到具體，這本身就是一個演繹過程，所以在一般情況下演繹推理是認識推理的起點。只有當演繹不能進行（如缺乏大前提或小前提），或者演繹的結論因為大、小前提的原因而出現問題，我們才開始了其他形式的推理。由于人的認識都有一定的目的性，而通過其他推理方式獲得的結論，必須通過演繹推理，才能成為解決個案的具體依據。于是，演繹推理在作為其它推理終點的同時，又開始了以此為起點的新的推理。
　　演繹推理雖然具有重要的地位和作用，但是其局限性也十分明顯。制度實證主義法學的創(chuàng)始人麥考密克教授認為，盡管基于規(guī)則的推理（即演繹推理）居于法律推理的中心地位，但這種推理方法在發(fā)生法律爭論的大部分案件中具有明顯的局限性。他列舉了三種不適用演繹推理的情況：一是“相關”（Relevancy）問題，即在什么法律規(guī)則同案件相關的問題上發(fā)生的爭論；二是法律“解釋” （Interpretation）問題，即法院在法律用語含糊不明而必須在兩種不同解釋中作出選擇的情況；三是事實“分類”（Clatssification）問題。筆者認為，就民法適用而言，其局限性具體表現在以下兩個方面：
　　1．推理形式的簡單化與民事案件的復雜性。由于三段論是大小前提之間的邏輯推演，雖然結論具有必然性，但這個必然性卻是仰賴于大小前提的正確性、真實性；同時，聯系大小前提的是一個共同的概念，為此大前提使用的這個概念，必須與小前提的這個概念在外延與內涵上絕對重合。三段論的特點決定了它只能在處理簡單案件中獨立地發(fā)揮作用，處理疑難案件則必須借助于其他推理方法�！靶问竭壿嬙诮鉀Q法律問題時只起到相對有限的作用。當一條成文規(guī)則或法官制定的規(guī)則對審判案件的法官具有拘束力時，它就起著演繹推理工具的作用。但是另一方面，當法院在解釋法規(guī)的詞語、承認其命令具有某些例外、擴大或限制法官制定的規(guī)則的適用范圍、或廢棄這種規(guī)則等方面具有某種程度的自由裁量權時，三段論邏輯方法在解決上述問題方面就不具有多大作用了。即使人們有意要通過采納調整大量詳細情形的涉及范圍很廣的法典，而將演繹推理在司法中的適用范圍擴大到最大的限度，但是實在法制度中的空白點和模糊的領域仍將是廣泛的，而且其廣泛的程度足以給三段論邏輯方法的適用范圍設定限制性障礙�！笔聦嵣希讣暮唵闻c復雜只是相對的，實務即使處理任何簡單的案件，適用的規(guī)則也需要發(fā)現和解釋，待處理的事實需要通過證據規(guī)則發(fā)現和確認，三段論的推理，往往只是漂浮在表面上的推理方法，案件的處理過程，往往是各種推理方法交替適用的過程。正如筆者前面論述的那樣，其與實質推理往往是一種水乳交融的關系。
　　2．形式上的必然性與實質上的或然性。如前所述，三段論的推理，必須借助于大、小前提的真實性和連接概念的完全重合。這樣便可能出現兩個問題：一是在大小前提都虛假或其中之一虛假的情況下，其結論卻可能是真實的。演繹推理的正確與否首先取決于大前提的正確與否。如果大前提錯了，結論自然不會正確。一個常見的例子是：所有的斯巴達人都是聰明人；蘇格拉底是斯巴達人；所以，蘇格拉底是聰明人。推理的形式因無疑問，結論自然也不錯，但大前提的謬誤則是顯而易見的。所以，有的學者認為，三段論的有效性主要不取決于推理的邏輯形式，而是取決于推理內容即大小前提的真實性。但是，發(fā)現大前提的解釋推理主要依靠價值判斷和政策分析，邏輯在其中基本不起作用；而發(fā)現事實的真實性則完全不是一個邏輯問題�！耙粋�三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實際上它不過是其大小前提及大小前提的邏輯關系而已。雖然有效性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的主要程度是微末的�！倍羌词勾蟆⑿∏疤岫际钦鎸嵉�，由于大、小其他的連接點是否完全重合，則成為出現爭議的第二個焦點。大、小前提是否在內涵和外延上絕對相同，本身有賴于法官的認知活動，于是出現表面上為必然、實際上為或然甚至謬誤的結論，就在所難免了。
　　所以，以三段論為典型的演繹推理是民法適用中的一種基本手段，而不是萬能的手段。它的適用有賴于相關條件的滿足，它與其他邏輯手段各有其功能作用和定位，相互配合共同完成法律問題的推理任務。我們不能也不應讓對這種推理形式寄予過高的希望。事實上，它只是一種邏輯形式，一種推理方法，一種認識問題的思路，它只是一個“瓶子”或者“箱子”，至于其實質內容，即“瓶子”或“箱子”里裝的是什么，并不是其本身的任務。就民法適用而言，在大前提方面，缺乏規(guī)則時是民法法源問題研究的對象，規(guī)則不明時是法律解釋研究的對象，當大前提已經不合時宜、干法理不通，需要進行價值判斷時，則是法律解釋、個案衡平、發(fā)現法源、自由裁量等方面共同研究的問題；小前提方面，事實確認主要是程序法研究的對象；大、小前提是否重合則是請求權基礎和法律解釋共同探究的問題。法律演繹推理，則只是貫穿于所有這些適用操作之中一種邏輯手段。
　　

三、歸納推理

　　
　　歸納推理是“由特殊觀察事例導出一般原理的推理方法”。歸納推理的基本邏輯形式：A1是B，A2是B，A3是B，AN是B，所以一切A都是B。
　　歸納推理是一種發(fā)現的邏輯。博登海默認為，發(fā)現的邏輯應該早于證明的邏輯而存在，歸納推理要先于演繹推理，因為演繹推理的大前提是由歸納推理發(fā)現并提供的。從人類認識的初始起源看，這話是成立的，因為人們先是對一些個例的模糊認識，然后對其特點進行深入研究，再歸納相同類事物，總結出一般的、帶有共同性的東西，為進一步的演繹推理奠定基礎。但是，就我們民法適用中對個案的處理而言，情況則可能相反。即使在沒有法源、法源不充分、法源不適當的情況下需要通過歸納推理得出處理案件的一般性結論，我們的判斷還是建基于已有的經驗或論斷基礎之上。所以，就法律的具體適用而言，演繹推理卻可能是起點，即使通過歸納推理提出一般結論，最終也要靠演繹推理完成案件的處理過程。所以，與博登海默所言有時恰恰相反，在民法適用中演繹推理與歸納推理只具有適用的階段性的劃分。
　　由于歸納推理是從個別到一般，是為了通過具體個案，證成某種帶有規(guī)律性的東西，屬于發(fā)現事物規(guī)律性問題的認識，在近代大陸法系民法上自無其適用的余地。因為概念法學認為法典至上，法典之外無法源，要求法官必須一斷于法，不得自由載量，所以民法適用的邏輯只是一種是證明的邏輯，是法律規(guī)則具體適用的邏輯。而歸納處理則是在“沒有發(fā)現現成的。對號入座的法律規(guī)則或原則的情況下法院所采取的辦法。法院適用歸納推理的方法從一系列先前的法院判決或法規(guī)中抽象出可以適用于目前案件的規(guī)則或原則，然后運用演繹法作出判決”。是“從特殊到一般的推理。一旦法官心中形成了他認為早期案例中所包含的規(guī)則，他將用演繹推理方法把該規(guī)則適用于他所受理的訴訟案中的事實之上”。由于這種推理方法與案件處理的傳統(tǒng)認識規(guī)律和思維徑路完全相反，在盛行概念法學的近代民法自無適用的余地，因此在很長的時間里，人們并不承認歸納推理是民法推理的一種有效方法。
　　由于以下原因，歸納推理在現代民法適用中逐漸發(fā)揮出極其重要的意義：一是現代民法在適用上提出的新要求。自由法運動將民法帶入了一個嶄新的境地，因應社會的變遷，現代民法在理念上發(fā)生了巨大的變化，如承認正式法源的局限性，從法典之外無法源的觀念轉變?yōu)樾枰�、也應當從法典之外尋找新的法源；從認為法官判案如法律的復印機，到承認法官可以能動司法，解釋法律，補充法律甚至有特殊必要時否定法律，法典已經不是法官的圣經，而僅僅是適用的一個依據。傳統(tǒng)的演繹推理的方法，一方面作為大前提的正式法源在現實社會的需要面前顯得捉襟見肘，發(fā)現新的規(guī)則具有某種客觀上的需要�！胺ü贂l(fā)現沒有任何法規(guī)或其他既定規(guī)則可以指導他的審判工作，但他也許能夠從對一系列早期判例于判例價值所進行的比較中推論出有關的規(guī)則或原則。如果發(fā)生這種情況，那么我們可以說，法官是運用歸納推理方法從特殊事例中推論出一般規(guī)則�！绷硪环矫妫^念上的轉化使法官在司法時呈現出積極的、能動的態(tài)勢，有一種補充法律、發(fā)展法律的內在沖動。這樣，從以前的個案中，從生活的實例中，以及從其他一切可以用于歸納的材料中，法官進行歸納推理發(fā)現新的規(guī)則以敷實務需要的積極性空前活躍。
　　二是歸納推理和由具體到一般的研究方法，從根本上改變了人們對客觀世界包括民法適用的看法。方法論的革新甚至可以帶來制度的變革。正如有的學者在研究培根對普通法的貢獻時所指出的那樣，“培根對于普通法的發(fā)展并沒有直接貢獻，他的貢獻在于他提供了歸納推理的方法，為普通法的生存找到了理論依據。普通法系的法官進行法律推理時，不是依賴于某一個大前提，而是通過對具體案件的相似性的比較而得出結論。在民法法系或者叫大陸法系中，法律推理一般都是從一個大前提即某一個既定的規(guī)則開始，從而得出結論。在培根之前，人們很容易為羅馬法，即民法法系的推理過程找出理論上和邏輯上的根據，那就是演繹推理。但卻無法解釋普通法的推理方法，并為其發(fā)展前景提供方法論上的支持。歸納推理方法的問世使普通法獲得了新生。如果沒有歸納推理為普通法撐腰，普通法可能早就被淹沒在歐陸法律羅馬化的大潮中了�！北窘苊鳌·卡多佐認為，普通法的運作并不是從一些普適的和效力不變的前定真理中演繹推導出結論。它的方法是歸納的，它從具體中得出它的一般……在以規(guī)則和原則的形式清晰表述社會正義感的努力中，發(fā)現法律的專家們所用的方法一直都是實驗性的，判例法的規(guī)則和原則從來沒有被當作終極真理，而只是作為可資利用的假說，它們在那些重大的法律實驗室——司法法院——中被不斷地重復檢驗。每個新案件都是一個實驗。如果人們感到某個看上去可以適用的、已被接受的規(guī)則所產生的結果不公正，就會重新考慮這個規(guī)則。也許不是立刻就修改，因為試圖使每個案件都達到絕對的公正就不可能發(fā)展和保持一般規(guī)則；但是如果一個規(guī)則不斷造成不公正的結果，那么它就最終將被重新塑造，這些原則本身在不斷地被重復檢驗；因為，如果從一個原則中推演出來的那些規(guī)則不大起作用，那么，這個原則本身最終就一定會受到重新考察”。人們在對傳統(tǒng)民法進行反思的時候，往往不約而同地為普通法在因應社會變遷方面所表現的靈活而折服，認為兩大法系應當相互借鑒，大陸法系應當適度地引進判例制度，從而在根本上改變了對傳統(tǒng)法系的一些認識。在民法適用中，規(guī)則的壟斷讓位于生活的邏輯，法典的不可動搖性受到質疑。
　　需要指出的是，歸納推理不僅對具體的民事司法，而且對民法理論研究和民事立法，均具有十分重要的作用。它將審判實踐中的具體個案，通過按照一定的標準進行排列、對比，將一些成功的經驗、通行的政策、先進的理念進行歸納、總結、提煉，抽出其帶有共性的特征，上升為民法的一般原則，或制定為新的民法規(guī)范。通過這樣一次又一次的歸納推理，民法研究走向深入，民事立法得以逐步完善，民法隨著時代的腳步一步一步地邁向未來，而永葆活力和青春。
　　與演繹推理一樣，歸納推理也有其自身固有的缺陷。歸納推理的弱點可以概括為：1．作為推理的基礎或者出發(fā)點，是正確認識和把握若干個A，找出其共性，即得出若干個A都是B的結論，而這若干A是否相同或者是否具有此一同一性，便具有極大的自由裁量，具有較大的隨意性和不確定性，其結論是一種可能性，即“大概是”，屬于或然推理；2．若干個A得出的結論可能不是唯一的B，可能還有C、D，那么就當前案件是適用B原則呢，還是C或者D呢？3．個案具有特殊性，若干A適用B規(guī)則，并不能得出下一個A也適用B規(guī)則�！笆畟�案件都是以一種方式定了案不能證明下一個案件也應當以同樣的方式來決定，而且下一個案件肯定不會與任何先前案件在各個方面都完全相同。”故其結論并不絕對地具有普適意義。
　　所以，筆者認為，就推理方法論角度而言，演繹推理與歸納推理兩種推理方式對民法發(fā)展都作出了自己的的貢獻，但也都有其自身的缺陷。演繹推理系統(tǒng)化了民法，使民法體系邏輯嚴密，民法適用亦受到規(guī)范，從而滿足了傳統(tǒng)法治觀念的基本需求，但同時卻使民法走向封閉，并出現概念法學，因為人們對法典的迷信，對大前提的盲從，法官如“自動售貨機”，民事司法不能滿足社會的需求，從而窒息了民法的發(fā)展；而歸納推理激活了民法，使民法走向了開放，能夠反映和接納社會的變遷，如英美法系侵權行為法的發(fā)展，但出現了散亂、矛盾、缺乏體系性的特點，并且由于歸納推理本身的缺陷導致結論的或然性，可能對民法適用的安全性造成沖擊，并助長了法官濫用自由載量權。此外，有的學者還指出，“形式主義的歸納來自司法判決而不是來自社會生活的問題和實踐”，歸納推理可能脫離社會生活的實踐，人們可能被這種局限性誤導而得出錯誤的結論。不過，筆者認為，這種危險在歸納推理中確實存在，但是這并非歸納推理固有的缺陷，而是歸納的主體在思維徑路、選擇歸納對象上的問題。在判例法國家，如果以過去發(fā)生的判例作為歸納對象而得出的法律適用的一般原則，無異于刻舟求劍，確實可能脫離社會生活。但是，如果以現實發(fā)生的社會生活或者時下盛行的政策或道德觀念作為歸納對象，得出的則是順應形勢需要的、行之有效的新規(guī)則。所以演繹推理也罷，歸納推理也罷，都只是一種邏輯形式，一種思維工具，本身并不含有價值判斷、實質性分析，只是實體問題的載體，而不是實體問題本身。我們要依靠這些邏輯方法來得出結論，但卻不能迷信結論本身。對于結論我們還應當設置一道審視、檢驗的程序，即看其是否符合法律的基本原則、法律的一般理念。
　　

四、類比推理

　　
　　類比推理是根據兩個對象某些屬性相似而推出他們在另一些屬性上也可能相似的推理形式。基本邏輯形式是：A事物具有屬性A、B、C、D，B事物具有屬性A、B、C，那么B事物具有屬性D。
　　類比推理的邏輯形式具有多重性，有時兼具歸納推理和演繹推理的一些特征。邏輯學界常把類比推理納入歸納推理的范疇，認為“類比推理可說是歸納推理結論的展開”。筆者認為，類比推理的典型形式，近似于歸納推理與演繹推理的結合，即先是對特殊事例進行對比分析，找出共同點，得出應該適用的相同的法律效果的結論，此即相當于歸納推理；然后，以此法律效果作為一般原則，通過一般再到特殊，運用到具體的個案，得出處理的結論，也就是說再通過三段論推理完成整個推理的任務。例如，《民法通則》規(guī)定的侵權損害賠償較為原則，對賠償的具體范圍和標準欠缺規(guī)定。設若甲與乙斗毆，被乙致傷，如何賠償？在實務中，法官往往類推適用國務院《道路交通事故處理辦法》。操作過程是：（1）比較斗毆導致傷害與交通事故致人傷害的異同，歸納出它們具有共同的屬性：均屬于人身損害賠償；（2）斗毆引起的人身損害賠償法律沒有具體的賠償范圍和標準的規(guī)定，而關于道路交通事故則有此規(guī)定；（3）斗毆引起的損害賠償可以適用道路交通事故引起的賠償中關于范圍和標準的規(guī)定；（4）本案所涉及賠償系因斗毆引起；（5）本案準用《道路交通事故處理辦法》中賠償范圍和標準的規(guī)定。可以說，第一步到第三步推理帶有歸納推理的性質，而第三步至第五步則屬于演繹推理的范疇。值得注意的是，筆者稱“帶有歸納推理的性質”，主要是考慮到在形式上它也是從個案開始，得出處理案件的一般性結論。但它并不等同于歸納推理：歸納推理是在數個供比較的特例的自身尋求共同點，得出一般結論，這個結論也是所有特例共同的特性；而在此卻是在供比較的特例之外，尋求關于它的法律效果，這個效果并不是共同具備的。
　　類比推理在民法適用上常常被用作填補法律漏洞。“類比推理，亦就是將～條法律規(guī)則擴大適用于一種并不為該規(guī)則的措詞所涉及的，但卻被認為屬于構成該規(guī)則基礎的政策原則范圍之內的事實情況。例如，如果有一條規(guī)則規(guī)定，某遺囑執(zhí)行人不可在指定他為遺囑執(zhí)行人以外的地方提起訴訟，按類推方法，這條規(guī)則就可以被擴大適用于某一遺產的管理人�！薄邦惐韧评碓诜蛇m用過程中的公式大體是：甲規(guī)則適用于乙案件，丙案件在實質上都與乙案件相似，因此甲規(guī)則也可適用于丙案件�！迸_灣學者王澤鑒認為，類推適用，乃比附援引，即將法律于某案例類型（A）所明定的法律效果，轉移適用于法律未設規(guī)定的案例類型（B）之上。類推作為填補法律漏洞的方法，在法律思維上可以分為三個階段：1．確認關于某案例類型（B），法律未設規(guī)定者，系屬法律漏洞；2．尋找相類似的案例類型（A），探求其規(guī)范意旨，以發(fā)現同一法律理由；3．將A案例類型的法律效果，轉移適用于B案例類型之上。在民法適用中運用類比推理時，要注意透徹理解民法的規(guī)范意旨，可否類推要從以下幾點考慮：（1）就法律所未設之規(guī)定，確認其究竟為有意的不規(guī)定或立法者的疏漏、末預見或情況變更所導致。對前者，是法律的沉默，不生補充的問題，不能輕率地將法律的沉默視為法律無意的疏忽；（2）探求法律規(guī)范意旨，探求彼此相類似之點，建立可供比附援引之共通原則，而后將某一類型的法律后果適用于另一類之上；（3）類推適用所補充的漏洞屬于公開的漏洞，即依規(guī)范意旨本應積極設規(guī)定而未設規(guī)定。
　　類比推理的邏輯形式是從特殊到特殊，因為兩個特殊的案件相似。拉丁法諺：法律必有漏洞；在同一理由應適用同一法律，類似事項應予類似判決。此項轉移適用，乃是基于一種認識，即基于其類似性，A案例類型的法律效果，應適用于B案例類型，蓋相類似者，應作相同的處理，系基于平等原則，乃正義的要求。此可謂類推填補漏洞的道義支持。但是在司法中類推是否適用，還要取決于法律的性質和一個國家的司法政策�！皩σ豁椧�(guī)則類推適用是否合法的問題，并不取決于演繹邏輯，而是取決于對政策于正義的考慮。正義的一個基本原則主張，法律應當以相同的方法對待基本相似的情形。對規(guī)則進行類推適用的目的，就是要通過同樣對待屬于相同政策原則范圍內的案件，來幫助實現這一正義原則。但是在法律的某些領域中，出于對某些特定情形下被認為更為優(yōu)越的其他基本原則的考慮，法院也有極充分的理由對這一正義原則不予考慮�！�
　　在刑法領域，，我國1979年刑法允許類推，規(guī)定“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準”。也就是說，刑法允許類推，但同時對類推的適用設置了條件——逐級上報，經過最高法院核準。1997年刑法修改時，由于踐行無罪推定、法無明文規(guī)定不為罪的現代刑法理念，修改后的刑法廢除了類推，改而規(guī)定“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。作為特例，實行從舊兼從輕的原則，即修改后的法律不認為是犯罪的，或者處理較輕的，依新法，以體現國家對觸犯刑律者的寬有。一般而言，對于公法的適用，不得類推，原因恐怕在于控制公權力的不當擴張，并保持政治國家與市民社會關系的協調。而對于私法，則有不同的看法和司法政策，一般而言，法律并不禁止處理個案時進行必要的類推——雖然在多數情況下國家也并不鼓勵。如以受到工廠廢氣污染的案例或相關規(guī)定，來類推處理靶場附近居民的噪聲污染案件，一般也不會有太多的異議。臺灣學者楊仁壽指出，對于航空器空中失事，殃及地上無辜者的責任承擔，加藤氏在審查航空器所有人分散危險的可能性、墜落的可能性、地上第三者躲避的可能性后認為，航空器所有人承擔無過失責任，與社會正義相符，其作此價值判斷的依據，系認航空器具有墜落的可能性，與地上工作物之危險性具有類似性質，而類推適用土地上工作物所有人責任，亦頗符合法律目的。
　　法律規(guī)則對法官是有約束性的，這里面蘊含了法律的形式合理性與實質合理性之間的一種緊張關系。法律具有形式合理性的特征，但它總是滯后于社會發(fā)展，法的穩(wěn)定性與社會變化之間總是存在著緊張的關系。目前我國《民法通則》因過于簡陋、陳腐而不敷使用，民法典的制定又尚待時日，而且即使制定出了民法典，由于社會經濟生活以及民事權利形態(tài)的發(fā)展，尤其是我國社會轉型時期，想把一切民事關系都規(guī)定詳盡周延是不可能的。民法是權利法，只要有利于民事主體權利的享有和行使，有利于市民社會的和諧。有序發(fā)展，在法律缺乏規(guī)定、規(guī)定不明、規(guī)定經由價值判斷為“惡法”時，可以類推適用其他規(guī)定。這種觀念和做法是現代民法理念的要求。根據一些國家和我國臺灣地區(qū)民事司法的經驗來看，類推在民法中不但不會消除，而且還會成為法律適用的一個有效方法得到更大的適用。甚至有些類推方法還被認為是不言而喻的司法公理，比如“舉重以明輕”、“舉輕以明重”。
　　筆者認為，民法適用中的類比推理有兩種性質不同的情況，即法律類推與法的類推。所謂法律類推，即關于本案情況法律沒有規(guī)定，但相似情況卻有法律規(guī)定，于是類推適用相似情況的法律效果；而法的類推，則是法律不僅關于本案情況未作規(guī)定，而且對相似情況亦無規(guī)定，但相似情況有民間習慣、法理或政策等予以規(guī)范，故類推適用這些規(guī)范。兩者的區(qū)別在于，在前者，類推適用的是法律規(guī)定，是正式法源；而后者，類推適用的則是法律以外的規(guī)定，是非正式法源，如處理歷史遺留問題按照有關政策處理等，將法律以外的規(guī)則作為裁判的依據，因而在個案中具有了法律意義。由于民法法源的廣泛性，在法律規(guī)范以外尚有大量的補充法源或非正式法源，故法的類推真有廣泛的適用空間。
　　為了克服法律規(guī)定的局限，同時也對法官在類推時行使自由裁量權有所約束，我國有的民事法律法規(guī)在立法時直接對類推的適用和類推的對象作出規(guī)定。以合同法為例，與“列名合同”相對應，現實生活中大量存在著“無名合同”，即在合同法和其他法律中沒有具體規(guī)定的合同。如旅游合同、農村承包租賃合同、電子商務合同等。這些合同糾紛如何適用法律？在缺乏成文法規(guī)定的情況下，必然要進行類推適用。對此，合同法第124條專門規(guī)定了適用原則，即“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”。這項規(guī)定表明，首先要適用合同法總則的規(guī)定，但同時又可以類推適用，當事人在合同發(fā)生糾紛時，可以求助于分則中關于與該合同最相類似的合同的規(guī)定，或者參照適用其他法律中最相類似的合同的有關規(guī)定處理。在適用時，值得注意的是，類推適用的前提是合同的相似性，要求合同所涉法律關系的性質相同，而不能僅僅停留在表象的認識，錯誤類推。如善意搭乘與運輸合同，在實務中便經常出現類推適用的錯誤。善意搭乘，俗稱“搭便車”，指行車人為滿足他人的便利要求，在行使途中無償地搭乘他人。如果在善意搭乘途中遭遇車禍，搭乘者往往會根據合同法關于運輸合同的規(guī)定，要求行車人承擔賠償責任。實務中有人認為，一方要求搭乘，另一方表示同意，經過要約與承諾，雙方建立了運輸合同關系，是否收取一定費用并不是運輸合同成立之要件。如此判決，對助人為樂的行車人科以重責，顯系不公。其原因，便是沒有正確把握善意搭乘與運輸合同的實質性差別，錯誤地類推適用了合同法關于運輸合同的規(guī)定。
　　
　　

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