本文關鍵詞：知識產(chǎn)權作為第一財產(chǎn)權利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

知識產(chǎn)權作為第一財產(chǎn)權利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn) 12098字 投稿：黃獂獃

全文8頁 共12098字

 

 

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作者：劉春田

知識產(chǎn)權 2016年01期

　　 工業(yè)革命之火點燃了創(chuàng)新驅動發(fā)展的發(fā)動機。以技術為標的的知識財產(chǎn)作為有別于傳統(tǒng)財產(chǎn)的新型財產(chǎn)形態(tài)，從“物”中脫穎而出，橫空面世，令人注目的躋身財產(chǎn)隊伍之列。知識經(jīng)濟時代，以互聯(lián)網(wǎng)為標記的主導技術，使時空觀念、價值標準、經(jīng)濟秩序，乃至財產(chǎn)概念，都發(fā)生了顛覆性的變化。正視知識產(chǎn)權，并賦予它與其性質(zhì)、功能、作用相匹配的法律地位，已成為一個重要的法律問題。財產(chǎn)權利各有個性，又具共性。民法制度據(jù)其根本，擇其共性，容其個性，構建組成民法體系中的財產(chǎn)制度。其中，民法總則中如何處理好知識產(chǎn)權問題，事關重大。民法總則是個綱，是人身與包括知識產(chǎn)權制度在內(nèi)的財產(chǎn)制度的總章程。它的指導思想和原則將極大地影響和決定知識產(chǎn)權制度的性質(zhì)與面貌。1986年《民法通則》有關財產(chǎn)權體系的規(guī)定頒布實施以及后續(xù)2001年加入世界貿(mào)易組織以來，我國知識產(chǎn)權制度的發(fā)展走向基本上是健康的，總的趨勢是朝向與民法制度體系相整合的大方向進步。但是，由于知識產(chǎn)權實踐的蓬勃發(fā)展態(tài)勢和國家對知識產(chǎn)權問題的重視，致學界將本為民法學分支的知識產(chǎn)權法學從民法學中分離出來，列為與民法學同一位階的法學學科。進而使同為民法學的知識產(chǎn)權法學，發(fā)展分化為與民法學既有聯(lián)系，又相互區(qū)別的另一支學術隊伍。其后果喜憂各半，喜的是有助于知識產(chǎn)權法學研究的專、精與深入。憂的是至少在表象上形成與民法學“兩肋岔道，漸行漸遠”的局面。知識產(chǎn)權法學界專注于自身的問題，“只拉車，不看路”，很少投入力量研究與民法有關的知識產(chǎn)權的根本問題，鮮有人對民事立法有發(fā)言權。民法學界投入的力量，則傾心于對民法總則、人格權制度、民事主體制度、法律行為、侵權行為和物權、債權等傳統(tǒng)財產(chǎn)制度問題的思考，對由于技術進步所帶來的財產(chǎn)領域的革命性變革的新現(xiàn)象、新問題的關注、探索與研究，如霧里看花，語焉不詳。本為學術分野的問題影響到制度建設，導致由民法學界主導的民法制度的設計，忽視了被經(jīng)濟生活日益彰顯的以“知識產(chǎn)權”以及“服務“等由“知識、技術”主導的嶄新的，并日益增值上升為占主導地位的財產(chǎn)形態(tài)的關注。在現(xiàn)有由學者提供的民法總則設計方案中，因陌生與偏見，天然的將它們排斥在民法典的主流財產(chǎn)制度之外，呈現(xiàn)為一種“殘缺”的財產(chǎn)權體系,殊為不妥。這既是一個失誤，也是一種落后。

 

　　 民法典如何處理知識產(chǎn)權問題，包括對知識產(chǎn)權的性質(zhì)、知識產(chǎn)權法的性質(zhì)的表述以及在立法上的制度安排，如何結構，如何取舍，將影響知識產(chǎn)權法律的命運和實踐，反過來也影響民法典，影響民法制度的嚴整性、系統(tǒng)性、科學性，影響整個民法的面貌和命運。作為“社會重器”的民法制度，在合理與失誤，“巧”與“拙”的設計之間，可謂“失之毫厘，謬以千里”。些許失算，用于實踐，足以大大增加制度的運行成本，嚴重削弱制度的力量，削弱創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的法律保障，降低國家的競爭力。最終將影響一個國家的社會穩(wěn)定、安全和經(jīng)濟運行與發(fā)展。這讓人常�；叵肫鹕鲜兰o80年代制定的合同制度，囿于認識水平，也囿于傳統(tǒng)觀念的束縛，我們曾經(jīng)將統(tǒng)一的合同行為分別按主體、地域、標的，設計了《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術合同法》這三個不同的合同制度。盡管1999年將其合于一統(tǒng)，但若認真反思，仔細算一筆賬，在近20年的時間里，因我們的無知、怯懦，國人為學會和運用這些“器物”，究竟平白多花費了多少人力、物力、財力，降低了多少發(fā)展速度，延緩了多少建設項目，無疑這是一個令人瞠目結舌的天文數(shù)字。今天的中國，人口如此之多，經(jīng)濟體量如此之大，發(fā)展速度如此之快， 任何偏差，都非同小可。制度設計的任何失誤，影響都難以估量，必須慎之又慎。本文認為，民法制度如何安排，既取決于立法者的主觀認識和意志，也取決于法律學者的學術觀點和制度價值取向。但是，法學畢竟是科學，立法畢竟是融科學與技術為一體的設計，制度客觀上要求必須與相應的技術時代相匹配。如何規(guī)范知識產(chǎn)權，歸根結底取決于技術進步的要求，取決于知識產(chǎn)權自身的性質(zhì)，取決于它所規(guī)范的社會關系的客觀屬性，取決于民法制度的系統(tǒng)化要求。常識告訴我們，科學、理性的認識不會自發(fā)產(chǎn)生，它需要我們的探索與研究，需要學界的表達與辯難，需要克服傳統(tǒng)知識和觀念形成局限的偏見。而克服與糾正偏見正是創(chuàng)新的重要品性之一。本文認為，民法總則中要厘清的以下幾個問題是最終影響民法典與知識產(chǎn)權制度設計的關鍵。

 

　　 一、知識產(chǎn)權的私權本質(zhì)

 

　　 性質(zhì)是事物分類的根據(jù)。權利的屬性決定于它所反映和調(diào)整的社會關系的性質(zhì)，這種關系是客觀的，不因人的主觀意志而改變。與傳統(tǒng)民事權利相比，知識產(chǎn)權中的專利權、商標權等可稱作“要式法律行為”，他們的產(chǎn)生需經(jīng)過法定的程序方能確立。對中國這種有計劃經(jīng)濟歷史傳統(tǒng)的社會，很容易造成對專利權、商標權性質(zhì)的誤解，甚至影響制度設計。拂去表象，究其本質(zhì)，知識產(chǎn)權所反映和調(diào)整的社會關系是平等主體的自然人、法人之間的財產(chǎn)關系，因而具備了民事權利的最本質(zhì)的特征，固為民事權利。民事權利被稱作“私權”，民法被稱作“私法”，私法調(diào)整具有平等地位的私人之間的人身與財產(chǎn)關系，例如民法、商法。這種平等主體之間所發(fā)生的“私”的事務，均適用“私法”來調(diào)整，它和主體的“公”、“私”性質(zhì)，以及他們的地位高下沒有關系。所以，當國家、政府從事“私”的事務時，比如，政府與自然人、法人發(fā)生交易、為市場行為時，也被作為“私法”的主體，適用民法的規(guī)則，平等、等價、有償?shù)剡M行交易。唯其如此，世界貿(mào)易組織《TRIPs協(xié)定》前言中，才把“承認知識產(chǎn)權為私權”（Recognizing that intellectual property rights are private rights）作為各成員開宗明義的最重要的共識之一。表面上看，這只是是對知識產(chǎn)權屬性的客觀表述，但對不同經(jīng)濟體之間卻意味不同、功能重大。對于具有發(fā)達的市場經(jīng)濟和成熟的法治傳統(tǒng)的社會而言，此話天經(jīng)地義，充其量不過是對一個不爭事實的重述。但是，對于缺乏“私權”和“私法”傳統(tǒng)的中國社會而言，無疑具有特殊的、重大的現(xiàn)實作用和長遠的歷史意義。這一表述所確立的原則和理念，對目前我國現(xiàn)實知識產(chǎn)權制度而言，是一個歷史性的超越。該原則若能在《民法典》的制定和知識產(chǎn)權法制建設中得以充分、有效的貫徹，在民法制度中作出恰當?shù)陌才牛瑢Q定我國知識產(chǎn)權制度的根本面貌和立法走向，將有助于我國知識產(chǎn)權法律制度與整個民法制度整合于一統(tǒng)，有助于我國調(diào)整基本經(jīng)濟生活的市場關系的法律合于體系化，有助于市場主體在全球化的競爭中節(jié)約制度成本，提高競爭力。

 

　　 要厘清知識產(chǎn)權的私權本質(zhì)，需要拂去公權力作用表象所產(chǎn)生的誤解。所謂公權力，就是公法上的權力，主要表現(xiàn)為國家對于個人、法人的權力，比如由政府征收稅金的權力。法治國家，個體是國家肌體的細胞，個體私權利是國家公權力的基礎。小河無水大河干。保障細胞的健康與活力，是國家的職責，也是其正當性與強大的來源。在私權的運行機制中，離不開公權力的輔助，如審查、確認、登記乃至于公示。如同物權中的房地產(chǎn)所有權、車船所有權一樣，有些知識產(chǎn)權在權利形成、權利賦予、權利行使、權利請求和權利救濟中，也需要公權力的參與。最突出的是專利權、商標權的運行機制，公權力參與其中。若沒有一個具有公信力的機構對當事人請求事項中的技術問題以及可能發(fā)生的違反法律或利益沖突等問題進行必要的審核，專利權、商標權這種獨占的、排他的權利就難以確認。這種現(xiàn)象很容易給人造成錯覺，使人對專利權、商標權，以至于整個知識產(chǎn)權的私權屬性產(chǎn)生疑問與動搖，出現(xiàn)了“私權公授”、“知識產(chǎn)權是行政許可”和“知識產(chǎn)權私權公權化的趨勢”的錯誤觀點。有必要指出，社會生活中公權力與私權往往交織在一起，但二者卻有本質(zhì)的區(qū)別。知識產(chǎn)權做為民事權利，植根于私權土壤，生長于私權之樹。其間即或有外力干預其生存空間或外在形態(tài)，或剪枝，或移植，都不改其存在、價值和生命之本質(zhì)。在私法體系中，私權和公權力之間，私權始終居于目的、實體、主體、第一性的地位，公權力則居于手段、程序、輔助、第二性的地位。在私法體系中，為保障私權秩序的合理、公平，經(jīng)常需要借助于公權力的介入，須有公法規(guī)范。但是公權力在其中也只是輔助的手段，體現(xiàn)公權力的是程序規(guī)范。在知識產(chǎn)權的保護中，公權力具有關鍵的作用，但是，公權力的作用再突出，也不可能超出或改變法律對私權確認的實體性規(guī)定，更不可能主輔顛倒。在知識產(chǎn)權法的機制中，公權力機構，比如商標局或專利局的職能，就是依法確權、私權登記和公示。它們對公民或法人提出的確認私權的請求所作出的決定，所遵照、適用的是實體私權法律。依程序規(guī)范，有義務給出依據(jù)，這些依據(jù)是商標法或專利法等私權法的規(guī)定，而非行政權力。構思該理由的方法也是私法的，而非公法的。按照私法的邏輯，該理由不僅是可以理解的、正當?shù)�，而且是可以證明的。這既不會造成私權利與公權力的混合，也不會導致私權屬性的變異，更不會出現(xiàn)私權公權化。

 

　　 知識產(chǎn)權作為民事財產(chǎn)權利的一個類型，與傳統(tǒng)民事財產(chǎn)權利，沒有本質(zhì)的區(qū)別。知識產(chǎn)權是與物權屬于同一邏輯層次、同一序列、同等重要的民事財產(chǎn)權。

 

　　 二、知識產(chǎn)權與物權是同一位階的民事財產(chǎn)權利

 

　　 現(xiàn)代財產(chǎn)法主要由知識產(chǎn)權法、物權法、債權法這三個相互區(qū)別、相互關聯(lián)、相互依存的部分構成。財產(chǎn)權也是由相應的物權、知識產(chǎn)權和債權組成的。知識產(chǎn)權作為財產(chǎn)權，其內(nèi)容和特征，既不同于物權，也不同于債權。物權、債權和知識產(chǎn)權雖然同為民事財產(chǎn)權，但又互相區(qū)別，原因就在于它們各自的對象不同，因而其占有、使用和支配的行為方式不同。按照傳統(tǒng)物權理論，物權產(chǎn)生的前提通常是占有一定空間，能夠為人力所支配并能夠滿足人們一定物質(zhì)或精神需要，表現(xiàn)為動產(chǎn)和不動產(chǎn)的，有體有形的“物”。但是，隨著科學技術的進步，物的范圍在不斷擴大。一些無體無形、卻實實在在存在的東西，比如電，也成為物權的對象。債權產(chǎn)生的前提是以作為或不作為方式存在的“行為”。知識產(chǎn)權的產(chǎn)生前提，是以創(chuàng)造成果和工商業(yè)標記方式出現(xiàn)的“知識”。物權和知識產(chǎn)權分別表現(xiàn)為對“物”和“知識”的控制、利用和支配，其義務主體是不特定的多數(shù)人，因而是法定權利，其權利具有絕對權的性質(zhì)。可見，債權與知識產(chǎn)權的區(qū)別顯而易見，毋庸贅言。需要弄清的是同為絕對權利的知識產(chǎn)權與物權的相同與區(qū)別。

 

　　 知識產(chǎn)權發(fā)生的前提，或曰對象或標的不同物權。物權的前提是動產(chǎn)和不動產(chǎn)以及其他客觀存在的經(jīng)濟學和法律學意義上的“物”。知識產(chǎn)權的前提是經(jīng)濟學和法律學上的“知識”，是不含物質(zhì)實體的思想或情感的表現(xiàn)形式，是非物質(zhì)的客觀存在，是“虛”中之“擬”。

 

　　 知識產(chǎn)權的獨占、排他性程度弱于物權。物權人對物的占有、使用、收益和處分行為，只要不侵害他人的利益，不危及社會公眾和國家的利益，不違反公認的社會公序良俗，不濫用法律賦予的權利，其行使權利的行為是絕對的和排他的，其他人無權為與物權人相同的行為。法律對物權人權利的限制規(guī)定，是個別現(xiàn)象。相比之下，知識產(chǎn)權的權利人，除了要遵循與物權人行使物權時的相同約束條件之外，法律還明確、具體、廣泛對知識產(chǎn)權人的權利做了合理的“剪裁”，規(guī)定了對知識產(chǎn)權的限制制度，主要是“合理使用”、“法定許可使用”和“強制許可使用”等制度。也就是說，法律把原本賦予知識產(chǎn)權權利人的某些權利領域，通過設立權利限制制度，同時賦予了公眾，使其得以與權利人共享。這種情況在物權法中是鮮見的。

 

　　 知識產(chǎn)權比其他絕對權利更容易受到侵害。物權人的利益既可以借助法律實現(xiàn)對利益的控制，也可以通過事實上對物權對象“物”的占有來實現(xiàn)其利益。知識產(chǎn)權權利人則無法通過對其“知識”實行“占有”來實現(xiàn)其利益，必須仰仗法律的保障。

 

　　 當知識產(chǎn)權與物權發(fā)生沖突時，知識產(chǎn)權通常要讓位給物權。在一件實體物之上可以并存著物權與知識產(chǎn)權。但是，對附著于特定物質(zhì)載體之上的“知識”的權利，同它所附著的載體之物權，是可以分離的。在物權和知識產(chǎn)權分別屬于不同權利人的情況下，當兩個權利人分別處分物權與知識產(chǎn)權，且不能就此達成一致時，盡管兩種權利并無高下、優(yōu)劣、尊卑之分，但基于物權人依法享有的對實物的獨占、排他的支配權，往往導致知識產(chǎn)權因遭到物權的對抗而難以實現(xiàn)。

 

　　 知識產(chǎn)權的期限不同于物權的期限。作為財產(chǎn)，知識產(chǎn)權具有法定的期限，期限屆滿，權利便歸于消滅，創(chuàng)造成果進入公有領域，成為人人可以無償利用的公共資源；商業(yè)標記的注冊，如商標、商號等，也有法定的時間效力，期限屆滿可以續(xù)展注冊，法定期限不續(xù)展的，也進入公共領域。物權則無此法律品性，物權的期限與物的自然壽命競合。

 

　　 知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權，其價值無論是質(zhì)的規(guī)定性還是量的規(guī)定性，也都不同于物權。

 

　　 盡管知識產(chǎn)權與物權等傳統(tǒng)財產(chǎn)權在權利發(fā)生的前提、權利內(nèi)容、獨占性程度等方面存在明顯的差異，但是在財產(chǎn)性、私權性、權利位階等本質(zhì)特征上，又是相同的。知識產(chǎn)權與物權，屬于同一父母血緣的私的財產(chǎn)權基因下的同“姓”兄弟，相互之間的差別，不足以改變物權、知識產(chǎn)權等本質(zhì)上的共同的財產(chǎn)屬性和在邏輯上處于同一位階。

 

　　 三、知識產(chǎn)權法是民法不可分割的一部分

 

　　 知識產(chǎn)權為私權。知識產(chǎn)權法為財產(chǎn)法。目前，各國知識產(chǎn)權法多為單行法律形式存在，如著作權法、專利法、商標法、反不正當競爭法、商業(yè)秘密法等。盡管知識產(chǎn)權理論中存在知識產(chǎn)權包含人身權內(nèi)容的觀點，實踐中也有這樣的立法例，但知識產(chǎn)權本質(zhì)上是財產(chǎn)權，知識產(chǎn)權法屬于財產(chǎn)法卻是不爭的事實。

 

　　 應當明確，知識產(chǎn)權法是民事普通法，不是民事特別法（順便指出，我國新設立的三家知識產(chǎn)權法院也是普通法院系統(tǒng)的組成部分，不是所謂“專門法院”或“特別法院”）。知識產(chǎn)權法就是民法本身，知識產(chǎn)權法與民法是部分與整體的關系，而非一般與特別的關系，它與民法的其他內(nèi)容共同構成民法。所謂特別法，是以某一類別法律的普通體系的存在為前提，由此派生出來的適用于特殊主體、特別地域或特定時段的特別規(guī)則體系。比如，香港特別行政區(qū)基本法和澳門特別行政區(qū)基本法，均以憲法為前提，適用于香港、澳門居民，為期50年的法律，故為憲法特別法。知識產(chǎn)權法是基礎性的民事財產(chǎn)法，它不是從傳統(tǒng)財產(chǎn)法中派生出來的特別財產(chǎn)法規(guī)則，它所調(diào)整的，不是個別的、特殊的、局部的民事關系，而是社會生活中普遍適用的基本規(guī)則。知識產(chǎn)權和知識產(chǎn)權法與物權、物權法處于相同的邏輯層次，分別屬于民事基本財產(chǎn)權和民事財產(chǎn)基本法。

 

　　 知識產(chǎn)權、物權、債權，雖然表面駁雜，物象各異，在權利對象等外在形式上，也有明顯的差別，本質(zhì)上卻是“性相近，習相遠”，屬于同一“血緣”的財產(chǎn)權。我國知識產(chǎn)權法律是在無制度可延續(xù)，無理論可遵循，無實踐可參酌，無人才可延攬的情況下，在一個與知識產(chǎn)權制度水土不服的計劃經(jīng)濟的土壤上，白手起家，憑空建造起來的。初識發(fā)達國家知識產(chǎn)權制度的中國法學的先行者們，更多看到的是知識產(chǎn)權制度與傳統(tǒng)財產(chǎn)制度的表面差異，難以形成對其共性和本質(zhì)認識的邏輯抽象，沒有完成知識產(chǎn)權法的學科建設。立法工作則分散在不同政府部門起草的基礎上完成的，相互間缺乏關照與銜接，更沒有系統(tǒng)整合。因而影響了各項單行知識產(chǎn)權法律與同步建設的民法制度的共融性，致知識產(chǎn)權法游離于民法制度體系之外，給法律實踐造成先天的困難。比如，商標法、專利法、著作權法都曾經(jīng)長期自設民事主體制度，2001年《商標法》和《著作權法》才作修正。盡管1986年頒布的《民法通則》將知識產(chǎn)權規(guī)定于民事權利之中，為從宏觀上廓清知識產(chǎn)權的私權性質(zhì)，提供了思維框架和制度分野，但是迄今仍有知識產(chǎn)權“去民事權利化”和“去民法化”的傾向，既阻礙了知識產(chǎn)權法與民法的整合，也影響了知識產(chǎn)權法自身的系統(tǒng)化，給法治建設造成困難。目前，我國再次興起民法典建設。其中，有關知識產(chǎn)權法是否在民法典中安排、如何安排的問題仍存比較大的爭議。其中，不贊成知識產(chǎn)權編入民法典觀點的理由之一，籠統(tǒng)地認為，受技術發(fā)展的影響，知識產(chǎn)權法是一個變動不居的、開放式的規(guī)范體系。若將其置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，會損害民法典的穩(wěn)定性。本文認為，這種觀點是將技術、藝術等日新月異、快速進步和變化的現(xiàn)象，與利益關系的相對穩(wěn)定，以及規(guī)范利益關系的規(guī)則的相對穩(wěn)定，這本屬于三個層次的問題，混為一談。實際上，日新月異的物質(zhì)產(chǎn)品，隨著技術發(fā)明創(chuàng)造的推廣，不斷出現(xiàn)在人們的生活中，只是因為人類已習慣于對物質(zhì)產(chǎn)品的邏輯抽象，可以不假思索地將包羅萬象的任何產(chǎn)品抽象為“物”，進而歸為物權的對象所致。同理，在技術進步的推動下，技術產(chǎn)品、藝術作品推陳出新、氣象萬千，也都可以被抽象為“知識、技術”，都不超出知識的范疇，在市場條件下，所產(chǎn)生的利益關系并不隨技術、藝術的多變而產(chǎn)生質(zhì)的變化，都可以置于相對穩(wěn)定的法律關系的調(diào)整之中。

 

　　 技術是進步的，社會是發(fā)展的，民事法律必須反映和服務于時代的變遷。民法自羅馬法始，歷經(jīng)漫長的形成歷程，其間也發(fā)生多次變革，才由被恩格斯所稱道的“羅馬法是純粹私有制占統(tǒng)治的社會的生活條件和沖突的十分經(jīng)典性的法律表現(xiàn)，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質(zhì)性的修改”①的制度演變?yōu)槊穹āＡ_馬法的精髓是與時俱進的。當年，歐洲的先賢，若顧地窺天，作繭自縛，固守羅馬法，便沒有后世的《法國民法典》；若固守《法國民法典》，便沒有《德國民法典》 。民法典是一個規(guī)則系統(tǒng)，是一個具有嚴密邏輯的知識體系，同時，也是一個開放的體系。民事法律的法典化既不是從來就有的，也非一成不變。“體系性工作是一種永續(xù)的任務……沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時的概括總結”②。知識產(chǎn)權是否屬于民事權利，應否編纂入民法典，是事物內(nèi)部自身的本質(zhì)屬性和客觀規(guī)律所決定的。不錯，知識產(chǎn)權作為財產(chǎn)權利，相對于傳統(tǒng)物權、債權等財產(chǎn)權而言，的確相對年輕，人類對它的認識、思考、歸納和提煉也還不夠成熟，但這些情況都不足以改變知識產(chǎn)權作為類型化了的基本財產(chǎn)權的屬性，也不足以否定它和物權居于法律秩序中處于同一位階的客觀事實。從這個意義上講，民法制度中理所當然地應當有知識產(chǎn)權法一席之地。民法典的制定乃是基于法典化的理念，將涉及民眾生活的私法關系，在一定原則之下作通盤完整的規(guī)范。③民事立法的形式理性，不僅是邏輯的要求，也是實踐的需要。“雖然法律從表面上看起來是非理性的、混亂的和特殊主義的，但是，如果我們挖掘得夠深，并且知道自己正在尋找什么，那么我們很快就會發(fā)現(xiàn)：法律其實是一個內(nèi)部邏輯一致的、統(tǒng)一的規(guī)則體。”我們的“目標是將法律展示為一個以一般性法律原則為基礎的系統(tǒng)而又融貫的結構”④。立法既是一種從實踐出發(fā)的科學研究過程，也是一種技術發(fā)明和藝術創(chuàng)造活動，既需要歷史知識和科學方法，也需要著眼現(xiàn)實的態(tài)度和面向未來的智慧。法律學作為科學，尊重理性。立法作為技術，著眼于效率、性價比。不同制度的投入產(chǎn)出會有不同的性價比。因此，衡量立法的優(yōu)劣不可以任由主觀臆斷，而是有客觀尺度的。法治應當是理性的，立法應當排除不確定性，法治終將克服一時的認識局限。至于在立法技術上如何處理，建立何種民法典的系統(tǒng)模式，是將知識產(chǎn)權諸項單行法律經(jīng)編纂獨立成篇，全部納入民法典，還在民法總則中對知識產(chǎn)權的一般性規(guī)則作出規(guī)定，留出接口，用以指導知識產(chǎn)權的諸項單行法律，以便給各單行法律的修訂留出機動、靈活的空間，還是編纂為獨立的知識產(chǎn)權法典，都可以作為選項。上述各種模式有俄羅斯、德國、越南等立法先例供參酌。不難看出，不同模式所花費的心力有很大差別，其中，俄羅斯民法典將知識產(chǎn)權法徹底民法典化，既需要立法者的勇氣，也需要法學家的理論功底、智慧和一以貫之、堅韌不拔的科學態(tài)度，還需要決策者的戰(zhàn)略眼光和歷史擔當。作為現(xiàn)代國家的“基礎設施”，民法典是奠定基本的經(jīng)濟秩序，保障社會穩(wěn)定和長治久安的百年大計，俄羅斯民法典開創(chuàng)了民法典的新模式。老子曰：“道可道，非常道”，處于急劇轉型中的中國社會，已經(jīng)確立了“創(chuàng)新驅動發(fā)展”的戰(zhàn)略，民法制度作為基本法律保障，“工欲善其事，必先利其器”，是披堅執(zhí)銳，迎潮而上，還是知難而退，我們也面臨選擇。

 

　　 四、知識產(chǎn)權作為第一財產(chǎn)權利是民法學上的一個發(fā)現(xiàn)

 

　　 知識是一切財產(chǎn)的源泉與根據(jù)，是財產(chǎn)權利之母。知識財產(chǎn)是人類對財產(chǎn)的真正發(fā)現(xiàn)。民法制度將知識產(chǎn)權位列財產(chǎn)權利之首，是財產(chǎn)制度漫長運動歷史發(fā)展的必然結果，既是邏輯的，也是實踐的。

 

　　 知識創(chuàng)造和改變世界�，F(xiàn)代社會，知識產(chǎn)權是實現(xiàn)上述改變的法律保障。眾所周知，知識產(chǎn)權是近代工業(yè)文明的產(chǎn)物，它是由長期的貿(mào)易習慣而轉變成的新型財產(chǎn)制度。創(chuàng)造成果是產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)動機。作為一種精神力量，知識產(chǎn)權法律開創(chuàng)了“創(chuàng)新驅動發(fā)展”的財富生產(chǎn)的新模式。通過知識產(chǎn)權的制度機制，把個人才智的結晶轉化為巨大的社會財富，極大地推動了人類物質(zhì)文明和精神文明的進步。誠然，作為一項財產(chǎn)，知識產(chǎn)權的歷史遠不如物權歷史那樣漫長，知識產(chǎn)權制度也不如物權制度更為成熟。但是，知識孕育、創(chuàng)造、催生、發(fā)展、完善“物”，貫穿“物”的歷史，推進物權的進步，卻是客觀的。沒有知識，便沒有經(jīng)濟學、法律上的“物”卻是一個不爭的事實。對這一歷史規(guī)律，大多民法學者的關注是不夠的。平心而論，囿于欠缺法治傳統(tǒng)，我國大多民法學者對博大精深的傳統(tǒng)民法學，對于深入認識急劇轉型中的中國社會現(xiàn)實，對于改革開放以來的經(jīng)濟與財產(chǎn)關系變革的法律詮釋重任，已是應接不暇。他們傾其心力關注對物權等財產(chǎn)制度的思考與設計，很難有多余的精力旁顧隨技術進步和經(jīng)濟變革所展示的新的財產(chǎn)形態(tài)——知識產(chǎn)權。但是，同樣一個不爭的客觀事實是，主宰我們這個世界的不是物質(zhì)，而是精神，是人。財產(chǎn)是人的重大發(fā)現(xiàn)�？陀^世界的物轉變?yōu)樨敭a(chǎn)的決定因素是知識。人對這個世界的唯一貢獻是創(chuàng)造知識。如果說物是黃金，知識就是化腐朽為神奇的“點金術”，知識是一切“物”產(chǎn)生的真正原因，“物”是知識的結果。沒有知識便沒有“物”。知識產(chǎn)權制度發(fā)生以來，知識又成為“物權”發(fā)生的根據(jù)。隨著琳瑯滿目的新產(chǎn)品逐漸進入我們的生活，甚至成為我們生活新寵的同時，一些生產(chǎn)、生活資料悄然的退出了我們的生活。我們的生活方式每日每時都在發(fā)生變化，主導這一變化的，就是知識、技術。從宏觀上看，在全球三大貿(mào)易中，技術與商業(yè)標記已成為貿(mào)易的主要誘因，其中，知識產(chǎn)權的價值含量在全球貿(mào)易的總市值中，已占到絕對的主導地位。今天，知識產(chǎn)權已不再是“養(yǎng)在深閨人未識”，無關大局的小角色，而是越來越成為當代財富的“巨無霸”，成為當代人類經(jīng)濟生活的主角。知識產(chǎn)權制度已成為現(xiàn)代財產(chǎn)制度的關鍵與核心，成為財產(chǎn)的主宰。在微觀上看，無論市場上，職場中，還是在家里，每一位身處其中的現(xiàn)代人，衣食住行，作息娛樂，從頭到腳，，品頭論足，汽車、飛機、電腦、手機、衣著鞋襪，背包錢袋，沐浴護膚，美容化妝，醫(yī)療衛(wèi)生、健康保健、香煙名酒，干鮮水果，蛋奶飲水，微信微博，網(wǎng)絡購物、電影電視、報紙傳媒、音樂美術、文學戲劇……我們每個人每日每時都自覺不自覺，主動或被動的被上述生活元素中充斥期間的無數(shù)的發(fā)明、商業(yè)秘密、外觀設計、文學藝術和各類商業(yè)標記等知識、技術支配、決定、改變、統(tǒng)治和主宰著我們的生活方式。易言之，沒了這些，我們的生活就會被顛覆，會失了方寸，會與現(xiàn)代社會隔絕。比如，哪怕有幾個小時離開無所不能的智能手機，就足以讓你六神無主，惶惶不安。其間，真正讓人在意的是手機所承擔的行為功能，而不是作為功能載體的那件“物”。賦予物料以不同形態(tài)，組合成為“物”，并使之具有各種功能的是知識、技術，而不是那些物料。可見，知識、技術才是“物”的靈魂，是物質(zhì)財產(chǎn)的生命、真正價值和存在的原因所在。一言以蔽之，沒有知識、技術就沒有財產(chǎn)，就沒有我們今天的正常生活。當代世界，沒有知識產(chǎn)權就無法建立穩(wěn)定的經(jīng)濟秩序，社會生活的運作機制就會難以為繼�，F(xiàn)代經(jīng)濟生活的實踐告訴我們，知識產(chǎn)權日益彰顯其財產(chǎn)制度中的核心地位。對此，我們不可以“徒見金，不見人”，只認黃金，不識“點金術”。

 

　　 從財產(chǎn)角度看，知識、技術是財富的前提和基礎，精神財產(chǎn)是物質(zhì)財產(chǎn)的主宰。沒有精神創(chuàng)造，便沒有物質(zhì)財富的生產(chǎn)。物質(zhì)財產(chǎn)是原始的物借助知識、技術的安排、整合、配置、切割、琢磨、點化、轉化，如鳳凰涅槃蛻變而來。自然界原始的純粹的物，如果沒有人類物質(zhì)與精神的需求，沒有人類的心智介入，沒有知識作為“點金術”賦予死物以生命，賦予物以各種用途，注入價值，它們始終是物理學意義上的物，不是經(jīng)濟、法律意義上的財產(chǎn)。無論從邏輯上，還是實踐上，創(chuàng)造都先于、優(yōu)于勞動，創(chuàng)造成果的地位都先于、優(yōu)于勞動成果。是精神創(chuàng)造決定了物質(zhì)財產(chǎn)的有無，規(guī)定了物質(zhì)財富的樣態(tài)，決定了物質(zhì)財產(chǎn)所蘊含的價值的有無與多寡。按照著名的“微笑曲線理論”，創(chuàng)新對財富的生產(chǎn)具有決定性的作用。在物質(zhì)財產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)鏈中，知識、技術的創(chuàng)造始終居于上游，是財富的起點，占有最高份額的附加值，物質(zhì)產(chǎn)品的制造則處于財富生產(chǎn)的下游，附加價值最低。在任何情況下，精神財富都先于、優(yōu)于物質(zhì)財富。按照制度發(fā)生的歷史順序，知識產(chǎn)權雖遠遜于物權。但知識產(chǎn)權自產(chǎn)生之日，就天然的青出于藍而勝于藍，邏輯的、實踐的先于物權，優(yōu)于物權。如果沒有偏見，知識產(chǎn)權貴為財產(chǎn)權利體系中“上游權利”作為一個不爭的事實，隨著技術、制度創(chuàng)新對經(jīng)濟發(fā)展的決定性作用的彰顯，作為民法科學上的一個發(fā)現(xiàn)，昭然若揭。

 

　　 技術與制度是人類生活方式的總和。按照傳統(tǒng)理論，技術與制度一個屬于生產(chǎn)力，一個是上層建筑，二者涇渭分明、形同云泥。實踐中它們卻如影隨形，渾然一體。技術決定一切。制度締造者的任務，就是將制度與技術彌合在一起，讓他們形神合一，指引、規(guī)范與佑護我們的生活。技術與制度的本質(zhì)是發(fā)展的，進步的。在我們重啟民法典的立法工作之際，應當繼續(xù)弘揚百多年前《德國民法典》面向實踐、面向未來的精神，做出新的開拓。當年，借助第二次工業(yè)革命的成果，德國法學家面對百年前堪稱典范的《法國民法典》，他們沒有因循守舊，而是與時俱進，制定出在當代同樣堪稱典范的《德國民法典》。

 

　　 民法典是一個開放的法律體系。 技術定義時代。中國民法典應當遵循理性、科學、開放的邏輯，面向現(xiàn)代化，借助于具有劃時代意義的技術革命的新成果，創(chuàng)設屬于互聯(lián)網(wǎng)時代的法治重器。立法有關財產(chǎn)制度的體系設計，沒有理由回避現(xiàn)實，無視21世紀技術、經(jīng)濟與社會發(fā)展，沒有理由抱殘守缺，固守由上一個工業(yè)革命時代所確立的財產(chǎn)制度體系，更沒有理由從《民法通則》在30年前確立的我國財產(chǎn)制度格局上后退�；厥�1986年，在計劃經(jīng)濟時代，當時的最高決策者以威武之姿，當艱難之運，殺出舊有制度的重圍，開創(chuàng)翻天覆地的戰(zhàn)略大變局，彪炳歷史。立法工作力排眾議，在具有劃時代意義的《民法通則》中采用知識產(chǎn)權這個純屬市場經(jīng)濟的私權法律概念，并將其列為與物權等財產(chǎn)權并列的獨立的財產(chǎn)形態(tài)，既反映了我國老一代民法學家的遠見卓識，也反映了當時立法者的高瞻遠矚，表達了立法機構的擔當精神。《民法通則》作為我國民事立法的典范是法學界的共識�！睹穹ㄍ▌t》對知識產(chǎn)權的安排，是我國民事立法的創(chuàng)新，是法治的重大進步。本文特別強調(diào)，《民法通則》不是法治建設的負資產(chǎn)，賦予知識產(chǎn)權以獨立財產(chǎn)權地位，與物權等財產(chǎn)權利并列，不是《民法通則》的敗筆，知識產(chǎn)權不應是被“高抬貴手”，勉強被納而屈居人下的“側室”，更不是不登大雅的蟄居“外宅”，它理應與物權等同居財產(chǎn)權利的“正室”。知識產(chǎn)權制度對中國民法典不應成為一個急于要甩掉的包袱。今天，民法典的制定工作應當繼承《民法通則》的創(chuàng)新精神，與時俱進，客觀、理性、實事求是的面對當前的財產(chǎn)關系現(xiàn)實，對知識產(chǎn)權做出一個與它的地位與作用相匹配的恰當安置。

 

　　 本文認為，我國民事立法應當轉變財產(chǎn)觀念，尊重事實，在民法總則中將知識產(chǎn)權列為首要的財產(chǎn)權利。這既符合我國重視精神創(chuàng)造的傳統(tǒng)，也是對當代各國民法典的一個超越。

 

　　 此外，本文順便提及。在技術的推動下，金融、保險、醫(yī)療保健、電信、電子商務、海運、空運、快遞、會計、工程、咨詢、法律等“服務”也作為既有別于物權，也有別于知識產(chǎn)權的新型財產(chǎn)，被列為貿(mào)易對象。隨著信息技術和知識經(jīng)濟的發(fā)展，服務業(yè)已經(jīng)取代制造業(yè)成為許多西方發(fā)達國家的支柱產(chǎn)業(yè)。1980年到2012年間，全球服務貿(mào)易總額從7707億美元上升至85022億美元，增長10多倍。根據(jù)世界銀行(World Bank2010)的統(tǒng)計，發(fā)達國家服務業(yè)創(chuàng)造的增加值在GDP中所占的比重已經(jīng)超過了百分之七十⑤。世界貿(mào)易組織早在20多年前就將“服務”作為獨立的貿(mào)易對象，與貨物貿(mào)易、知識產(chǎn)權貿(mào)易并列為全球三大貿(mào)易進行規(guī)范與調(diào)整。應當看到，社會進步和市場需求將使“服務”的技術附加值日益提高，各種服務及服務產(chǎn)業(yè)日漸滲透進入我們的生活，并最終促成“服務”成為一種獨立的財產(chǎn)形態(tài)和類型化的私權加入財產(chǎn)權利的隊伍。這些正在悄然突破傳統(tǒng)的財產(chǎn)構成格局，改變著傳統(tǒng)的財產(chǎn)觀念。對此，民法學必須做好思想準備，適應技術進步，順應歷史潮流。當前，“服務”業(yè)在我國蓬勃興起。我國民法學界應當看到這一趨勢，民事立法在重視知識產(chǎn)權的同時，也應當注意研究、重視對“服務”的規(guī)范與調(diào)整。

 

　　 （本文轉載前作者對文字做少許調(diào)整）

 

　　 注釋：

 

　　

 

　　

 

　　

 

　　

 

　　

 

　　

 

　　

 

　　

 

　　

 

　　

 

　　 ①《馬克思恩格斯全集》，第21卷，454頁，北京，人民出版社，1965。

 

　　 ②[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，45頁，北京，商務印書館，2003。

 

　　 ③參見王澤鑒：《民法總則》，22頁，北京，中國政法大學出版社，2001。

 

　　 ④［英］馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，67頁，北京，商務印書館，2003。

 

　　 ⑤參見：仲鑫、丁秀飛 “服務貿(mào)易技術結構優(yōu)化的驅動因素研究”，《中國高校社會科學》，2015.5，第121頁。

 

作者介紹：劉春田，中國人民大學知識產(chǎn)權學院院長、教授，中國知識產(chǎn)權法學研究會會長。

 

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