本文關(guān)鍵詞：兩種市場(chǎng)觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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薛軍：兩種市場(chǎng)觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

管理員 發(fā)表于： 2009-07-05 10:03  點(diǎn)擊：1566

　　[摘　要]民法學(xué)界存在自然主義的市場(chǎng)觀念與非自然主義的市場(chǎng)觀念，以及與這兩種觀念相對(duì)應(yīng)的純粹私法性定位的民法模式和非純粹私法性定位的民法模式。其中，純粹私法性定位的民法模式在意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀立場(chǎng)和社會(huì)政策方面的“中立化”企圖，及其形式主義和技術(shù)主義的學(xué)理姿態(tài)，應(yīng)當(dāng)受到批判；作為法律體制有機(jī)組成部分之一的民法的立法和理論研究，必須具有更多的政策導(dǎo)向意識(shí)。中國(guó)民法的立法和理論，需要揚(yáng)棄對(duì)市場(chǎng)體制和民法模式的本質(zhì)主義和教條化的理解，更加積極主動(dòng)地對(duì)“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵進(jìn)行持續(xù)不斷的解讀，通過(guò)民事立法的理論和實(shí)踐，參與到有關(guān)社會(huì)政策的探索和發(fā)展之中去。

　　[關(guān)鍵詞]自然主義；非自然主義；私法；民法

　　一、經(jīng)濟(jì)體制的民事立法政策內(nèi)涵：中國(guó)民法學(xué)界的解讀及存在的問(wèn)題

　　回顧自1978到2008這30年的法制發(fā)展歷程，可以發(fā)現(xiàn)，沒有哪個(gè)部門法如同民法那樣，如此緊密地與中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的每一個(gè)階段相聯(lián)系。[1]伴隨著經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，再到社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的變遷，中國(guó)民法也經(jīng)歷了從最初其存在的必要性尚受到質(zhì)疑的邊緣狀態(tài)，到1986年《民法通則》明確宣告民法的地位，再到1992年以后迅速發(fā)展成為最重要、最有影響力的法律部門之一。[2]在我看來(lái)，中國(guó)民法之所以能夠獲得這種發(fā)展，與民法學(xué)者對(duì)這30年來(lái)中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的立法政策內(nèi)涵做出解讀，并及時(shí)在立法和理論研究上予以回應(yīng)是分不開的。

　　無(wú)論“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”、“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”還是“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”，作為基本經(jīng)濟(jì)體制，都具有特定的民事立法政策內(nèi)涵。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，生產(chǎn)、交換和分配的環(huán)節(jié)，都受制于剛性的計(jì)劃，私人自主的空間非常有限，民法存在的必要性當(dāng)然會(huì)受到質(zhì)疑。但是，當(dāng)中國(guó)開始逐步拋棄純粹的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，引入市場(chǎng)因素的時(shí)候，民法學(xué)界立即準(zhǔn)確地解讀出這一經(jīng)濟(jì)體制改革中的民事立法政策內(nèi)涵，緊緊圍繞商品經(jīng)濟(jì)體制所要求的法律框架，建構(gòu)相應(yīng)的民事立法和理論體系，其成果即表現(xiàn)為1986年《民法通則》的制定。[3]當(dāng)1992年我國(guó)確立了建設(shè)“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的目標(biāo)的時(shí)候，民法學(xué)界又一次對(duì)這一經(jīng)濟(jì)體制改革的民事立法政策內(nèi)涵做出解讀，提出建設(shè)與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的民事法律框架的目標(biāo)。1993年制定《公司法》，確立了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中最重要的市場(chǎng)主體的法律框架；1999年制定《合同法》，消除先前合同法體制中具有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不適應(yīng)的內(nèi)容；2007年制定《物權(quán)法》，對(duì)作為市場(chǎng)交換之前提的財(cái)產(chǎn)歸屬秩序做出全面系統(tǒng)的規(guī)定。可以說(shuō)，到目前為止，民法的發(fā)展，與民法學(xué)界對(duì)中國(guó)基本經(jīng)濟(jì)制度的立法政策內(nèi)涵的準(zhǔn)確解讀密切相關(guān)。

　　但不可否認(rèn)，民法學(xué)界對(duì)作為中國(guó)當(dāng)前基本經(jīng)濟(jì)體制的“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵的分析和研究，仍然存在諸多方面的不足。這突出表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　1．民法學(xué)界對(duì)市場(chǎng)本身的性質(zhì)、內(nèi)涵，缺乏清晰和準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。自1992年我國(guó)將社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)確立為基本經(jīng)濟(jì)體制以來(lái)，民法學(xué)界雖然高度關(guān)注“市場(chǎng)”，但是對(duì)市場(chǎng)的認(rèn)識(shí)，卻滿足于接受經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，將市場(chǎng)看作是一種經(jīng)濟(jì)運(yùn)作形態(tài)，缺乏從法學(xué)自身的視角去剖析“市場(chǎng)”本身所具有的法律制度性的內(nèi)涵。[4]由此導(dǎo)致的結(jié)果是，民法學(xué)界自覺或不自覺地把市場(chǎng)看作是某種外在于法律制度體系的建構(gòu)之外的，自足自發(fā)的機(jī)制，民事立法的任務(wù)不過(guò)是去“體現(xiàn)”、“適應(yīng)”市場(chǎng)，或者與之“接軌”。民法學(xué)界對(duì)市場(chǎng)的這種認(rèn)識(shí)，存在著對(duì)市場(chǎng)的法律內(nèi)涵的錯(cuò)誤解讀，由此導(dǎo)致在定位民法與市場(chǎng)的關(guān)系時(shí)，存在誤區(qū)。

　　2．民法學(xué)界在解讀“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”中所蘊(yùn)涵的民事立法政策內(nèi)涵時(shí)，存在一定程度的片面性。對(duì)于“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”這一政策表述，民法學(xué)界重視其中的“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”這一與其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家存在共性的方面。這種取向有其理由，因?yàn)槭袌?chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制的運(yùn)用，毫無(wú)疑問(wèn)是建構(gòu)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，但如果因此而忽視這一表達(dá)中的個(gè)性因素，也即“社會(huì)主義”這一層面，那么對(duì)“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵的理解，就很難達(dá)到準(zhǔn)確和全面。事實(shí)上，到目前為止，并沒有學(xué)者試圖在民法基本理論的層面上來(lái)回答這樣的問(wèn)題，也即中國(guó)民法是否能夠，以及（如果前一個(gè)答案是肯定的話）如何來(lái)體現(xiàn)基本政策表述中對(duì)“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”所做出的“社會(huì)主義”這一限定。

　　3．對(duì)“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”究竟蘊(yùn)涵了哪些民事立法政策，民法學(xué)界的認(rèn)識(shí)和研究，缺乏發(fā)展的維度。即使我們承認(rèn)，在20世紀(jì)90年代中期，民法學(xué)界對(duì)“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵，給出了在當(dāng)時(shí)的條件和背景下來(lái)看，可以認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)慕庾x，但這并不意味著就一勞永逸地解決了這一問(wèn)題�！吧鐣�(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的內(nèi)涵究竟是什么，事實(shí)上仍處于探索的過(guò)程中，并且隨著時(shí)間的推移，其內(nèi)涵也處于不斷的豐富和發(fā)展之中。如果民法學(xué)界不能以一種發(fā)展的眼光來(lái)解讀“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的政策內(nèi)涵，仍然固執(zhí)于10多年前的認(rèn)識(shí)，就可能與我國(guó)當(dāng)下和未來(lái)的政治方針和政策導(dǎo)向發(fā)生偏離，也就不可能以具有前瞻性的眼光來(lái)引導(dǎo)目前正在進(jìn)行的中國(guó)民法典的編纂。

　　所有這些缺陷，在我看來(lái)，在根本上與一種在民法學(xué)界流傳甚廣的“自然主義”的市場(chǎng)觀念存在聯(lián)系。民法學(xué)界對(duì)“市場(chǎng)”的自然主義的理解，深刻地影響了民法學(xué)者對(duì)民法本身的性質(zhì)、內(nèi)涵、功能的界定，使民法學(xué)者將某種特定的民法模式，當(dāng)成民法一成不變的本質(zhì)，排斥在民法中進(jìn)行充分的法律政策分析，以一種技術(shù)主義的學(xué)理姿態(tài)，試圖超越政治性和具體的價(jià)值觀立場(chǎng)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，破除民法學(xué)界中的“自然主義”的市場(chǎng)觀念，是引導(dǎo)民法理論對(duì)“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵做出準(zhǔn)確解讀的前提。

　　二、關(guān)于市場(chǎng)的兩種基本觀念

　　雖然經(jīng)濟(jì)交換在人類社會(huì)生活中很早就已經(jīng)出現(xiàn)，但是當(dāng)市場(chǎng)還沒有作為一種基本的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制出現(xiàn)在歷史之中時(shí)，人們就不會(huì)有意識(shí)地去建構(gòu)某種關(guān)于市場(chǎng)的理論。在18世紀(jì)前后，隨著西歐國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，大規(guī)模的市場(chǎng)交換作為一種顯著的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象開始出現(xiàn)在世人面前，理論界才開始嘗試建構(gòu)某種關(guān)于市場(chǎng)的理論。也就是在這一時(shí)期，對(duì)后世影響巨大的“自然主義”的市場(chǎng)觀念開始發(fā)展起來(lái)，并且在各個(gè)學(xué)科領(lǐng)域產(chǎn)生影響。由于本文并非著意于梳理關(guān)于市場(chǎng)的觀念史，所以在下文中將更多地采用韋伯所開創(chuàng)的類型化的分析方法，[5]通過(guò)對(duì)典型的市場(chǎng)觀念的描述，來(lái)展開論述。

　　（一）“自然主義”的市場(chǎng)觀念及其內(nèi)涵

　　“自然主義”的市場(chǎng)觀念，其核心內(nèi)容乃是認(rèn)為市場(chǎng)在本質(zhì)上是一種“自然的機(jī)制”（locus naturalis），它可以不借助于任何外在因素而自然生成和自發(fā)運(yùn)作。雖然參與市場(chǎng)交換的是有意識(shí)的人，但是市場(chǎng)機(jī)制卻超越于人為因素之上，是一種自發(fā)生成和自我塑造的體制，因此市場(chǎng)在本質(zhì)上是自足、自洽的。[6]需要指出的是，“自然主義”的市場(chǎng)觀念，就其起源而言，來(lái)自于古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)市場(chǎng)如何發(fā)揮作用所作的分析，其中最具有影響的理論概括是亞當(dāng)·斯密的“看不見的手”的理論。[7]在這一理論基礎(chǔ)之上，古典自由主義和新自由主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)市場(chǎng)機(jī)制的自發(fā)性和自足性，進(jìn)行了進(jìn)一步的論證。但是本文所要論述的自然主義的市場(chǎng)觀念，并非站在經(jīng)濟(jì)學(xué)的立場(chǎng)上對(duì)市場(chǎng)機(jī)制本身的性能予以分析，而是著眼于那些以自然主義的市場(chǎng)觀念為基礎(chǔ)，在政治、法律、社會(huì)等領(lǐng)域做出的理論推演和運(yùn)用。就此而言，哈耶克的理論值得特別的關(guān)注。與那些在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域堅(jiān)持自然主義的市場(chǎng)觀念的經(jīng)濟(jì)學(xué)家不同，哈耶克特別著力于將作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的自然主義的市場(chǎng)觀念，擴(kuò)展于經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域之外，并且以此為基礎(chǔ)，試圖發(fā)展出一套具有綜合性的政治、社會(huì)和法學(xué)理論。由哈耶克提出并且加以論證的“自生自發(fā)秩序”學(xué)說(shuō)[8]，在來(lái)源上仍然是經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的“看不見的手”的市場(chǎng)觀念，但是，在他的整個(gè)理論體系之中，這個(gè)學(xué)說(shuō)又進(jìn)一步演化為一種關(guān)于法的性質(zhì)和內(nèi)涵的一般理論。由于哈耶克學(xué)術(shù)生涯后期的論著對(duì)法律理論的高度關(guān)注，自然主義的市場(chǎng)觀念在法學(xué)領(lǐng)域所可能具有的意味，也因此得到相對(duì)完整的展示。[9]這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　首先，自然主義的市場(chǎng)觀念強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)的非國(guó)家性。依據(jù)自然主義的市場(chǎng)觀念的邏輯，市場(chǎng)機(jī)制是一種可以自我生成，自發(fā)運(yùn)作的體制，因此從根本上來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)的運(yùn)作不需要國(guó)家的介入，國(guó)家外在于市場(chǎng)，其任務(wù)最多是充當(dāng)消極的守夜人。進(jìn)而言之，作為一種“自然”的機(jī)制，市場(chǎng)也不應(yīng)該受到具有時(shí)空特殊性的國(guó)家體制的約束，反而可以與特殊的國(guó)家體制形成張力，要求后者主動(dòng)做出調(diào)整來(lái)與自己相吻合。市場(chǎng)與國(guó)家的關(guān)系，在某種意義上，就如同具有普遍性的自然法與各個(gè)國(guó)家具體的實(shí)在法的關(guān)系一樣。[10]

　　其次，自然主義的市場(chǎng)觀念，主張將經(jīng)濟(jì)體制排除出政治權(quán)衡之外。如果說(shuō)政治活動(dòng)必然與特定兩種市場(chǎng)觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析個(gè)人或團(tuán)體的價(jià)值觀立場(chǎng)、意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系，那么強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)的“自然”特征，其目的就是把市場(chǎng)與政治決策分開，使市場(chǎng)相對(duì)于政治而獲得獨(dú)立和解脫。對(duì)于市場(chǎng)的這種“非政治性”的定位，從政治不得干預(yù)市場(chǎng)的角度來(lái)看，是對(duì)政治本身的范圍的限定，是對(duì)政治權(quán)力的約束；但從市場(chǎng)可以因此而獨(dú)立于政治，不受政治決策約束的角度看，它又是對(duì)市場(chǎng)可以享有某種“特權(quán)”或者說(shuō)是“豁免”地位的承認(rèn)。[11]關(guān)于市場(chǎng)的非政治性定位，其關(guān)鍵就在于，依據(jù)自然主義的市場(chǎng)觀念，市場(chǎng)是一個(gè)自然的事物，服從于其本身的規(guī)律，而政治則是基于特定的意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀立場(chǎng)的人為建造之物：如果說(shuō)“自然”的本質(zhì)就是超脫于人為的設(shè)計(jì)、控制、約束，那么將“自然”的市場(chǎng)排除出政治之外，就是順理成章的。[12]

　　再次，關(guān)于如何處理社會(huì)生活中各種相互沖突的利益的取舍、協(xié)調(diào)的問(wèn)題，自然主義的市場(chǎng)觀念，支持一種自然主義的思路。雖然在社會(huì)生活中，個(gè)人利益之間、個(gè)人利益與群體利益之間存在難以避免的矛盾和沖突，但自然主義的市場(chǎng)觀念認(rèn)為，如果運(yùn)用市場(chǎng)作為這些利益的整合機(jī)制，那么各種利益的協(xié)調(diào)、均衡過(guò)程，將分享市場(chǎng)本身所具有的“自然”的特性，成為一個(gè)自動(dòng)實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，根本不需要國(guó)家（也就是政治）的介入。個(gè)體之間的利益關(guān)系將在相互競(jìng)爭(zhēng)，同時(shí)又是相互合作的市場(chǎng)的引導(dǎo)下達(dá)到均衡。在這一過(guò)程中，群體的利益會(huì)自然地得到實(shí)現(xiàn)。既然各種相互沖突的利益會(huì)在市場(chǎng)中自然地實(shí)現(xiàn)均衡，那么利益權(quán)衡和取舍問(wèn)題，就是一個(gè)與特定的意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀立場(chǎng)無(wú)關(guān)的問(wèn)題。這就是市場(chǎng)在解決利益沖突問(wèn)題上的非意識(shí)形態(tài)性，或者說(shuō)是價(jià)值觀中立的基本內(nèi)涵。[13]它的言外之意是：放心地將相互沖突的各種利益如何協(xié)調(diào)、平衡的問(wèn)題留給市場(chǎng)機(jī)制，我們會(huì)得到一個(gè)皆大歡喜的結(jié)果。

　　上面分析的自然主義的市場(chǎng)觀念的內(nèi)涵，可以進(jìn)一步概括為“獲得中立性的企圖”。[14]這種理論通過(guò)強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)的“自然”性質(zhì)，試圖在諸多方面讓市場(chǎng)獲得“中立性”：強(qiáng)調(diào)國(guó)家外在于市場(chǎng)，使得市場(chǎng)獲得相對(duì)于特殊的國(guó)家形態(tài)而具有國(guó)家中立性；強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)的非政治性，使得市場(chǎng)相對(duì)于特殊的政治抉擇而具有政治中立性；強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)脫離于特定的意識(shí)形態(tài)，使得市場(chǎng)獲得意識(shí)形態(tài)上的中立性；強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)超脫于具體的利益判斷而能夠自動(dòng)整合各種利益沖突，這使得市場(chǎng)獲得價(jià)值觀立場(chǎng)上的中立性。[15]由于“中立性”在很多情況下同時(shí)就意味著不受相關(guān)因素制約的優(yōu)越地位，就此而言，自然主義的市場(chǎng)觀念，在根本上就是試圖使得市場(chǎng)超越于國(guó)家，超越于政治，超越于意識(shí)形態(tài)和價(jià)值判斷。

　�。ǘ胺亲匀恢髁x”的市場(chǎng)觀念及其內(nèi)涵

　　嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，“非自然主義”的市場(chǎng)觀念本身并不具有建構(gòu)性，它更多的是作為“自然主義”的市場(chǎng)觀念的批評(píng)者、反思者而出現(xiàn)。這種觀念，并不認(rèn)同上面提到的，關(guān)于市場(chǎng)的性質(zhì)的自然主義的理論建構(gòu)，而是認(rèn)為市場(chǎng)在本質(zhì)上乃是一種“人為的機(jī)制”（locus artificialis）。既然是人為的機(jī)制，那么市場(chǎng)的產(chǎn)生、運(yùn)作和維持就不可能脫離具體的個(gè)體或群體的建構(gòu)、管理、引導(dǎo)和控制，也不可能脫離具體的時(shí)代和地域的約束。就其基本內(nèi)涵而言，這種市場(chǎng)觀念強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)在以下幾個(gè)方面的特征：

　　首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為一種基本的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制，它是在特定歷史條件下，特定國(guó)家或國(guó)家集團(tuán)出于特定目的的考慮而有意識(shí)地建構(gòu)起來(lái)的機(jī)制。市場(chǎng)從來(lái)就不是一種超歷史的自然之物。從發(fā)生學(xué)的角度，對(duì)歐洲的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的產(chǎn)生和發(fā)展過(guò)程的研究，已經(jīng)無(wú)可辯駁地證明了這一點(diǎn)。[16]即使自然主義的市場(chǎng)觀念，可以在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的某一特定階段，尋找到與其理論建構(gòu)比較一致的歷史事實(shí)，這也不能說(shuō)明，這種特殊的市場(chǎng)形態(tài)就具有某種超歷史的“自然”性質(zhì)。這種觀念，把市場(chǎng)機(jī)制在其發(fā)展歷程中特定前提下出現(xiàn)的某種形態(tài)，當(dāng)作了柏拉圖哲學(xué)中的“理念”一般永恒不變的“原型”。[17]

　　其次，市場(chǎng)機(jī)制作為一種人為的機(jī)制，它的建構(gòu)、塑造，不可能不建立在特定的政治選擇的基礎(chǔ)之上。換言之，不可能存在某種外在于政治抉擇和立法政策導(dǎo)向的市場(chǎng)機(jī)制。“自然主義”的市場(chǎng)觀念所主張的市場(chǎng)的“非政治性”在根本上是不成立的。主張市場(chǎng)應(yīng)該超脫于政治決策而實(shí)現(xiàn)自治，為此而要求政治運(yùn)作在市場(chǎng)領(lǐng)域采取消極的姿態(tài)，這種主張，在本質(zhì)上仍然是一種關(guān)于市場(chǎng)機(jī)制應(yīng)該如何運(yùn)作的，帶有明確的“政治性”考慮的選擇。事實(shí)上，讓政治去干預(yù)市場(chǎng)，這是一種政策選擇；主張政治應(yīng)該避免去干預(yù)市場(chǎng)，從而對(duì)市場(chǎng)采取放任的態(tài)度，這同樣是一種政策選擇。[18]從這個(gè)角度看，自然主義的市場(chǎng)觀念，并不“自然”，它不過(guò)是借助于“自然主義”的論證策略，在實(shí)質(zhì)上主張一種特殊的關(guān)于市場(chǎng)的政策選擇而已。它的特殊之處在于，它是以一種以非政治化的方式來(lái)落實(shí)一個(gè)政治選擇問(wèn)題。[19]

　　再次，“非自然主義”的市場(chǎng)觀念，避免對(duì)市場(chǎng)機(jī)制采取某種帶有“本質(zhì)主義”、教條主義色彩的理解。既然市場(chǎng)具有不可避免的“政治性”，特定歷史時(shí)期的政治家和立法者可以依據(jù)其特殊的意識(shí)形態(tài)，來(lái)塑造符合其利益和價(jià)值判斷的具體的市場(chǎng)機(jī)制，那么就必須承認(rèn)，在不同的政策導(dǎo)向之下的市場(chǎng)，必定展現(xiàn)出不同的特性，而且這些特性，會(huì)隨著政治家和立法者的政策導(dǎo)向的變化，發(fā)生相應(yīng)的變化。拒絕自然主義的市場(chǎng)觀念，也就意味著拒絕承認(rèn)一個(gè)先驗(yàn)的、標(biāo)準(zhǔn)的、“原型”意義上的市場(chǎng)模式。[20]從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，非自然主義的市場(chǎng)觀念，在根本上就拒絕接受“自由市場(chǎng)——國(guó)家外部干預(yù)”之類的理論構(gòu)架，因?yàn)檫@一構(gòu)架，本身就蘊(yùn)涵了某種對(duì)市場(chǎng)的本質(zhì)主義的理解，認(rèn)為市場(chǎng)是獨(dú)立于國(guó)家法律制度建構(gòu)的自然機(jī)制。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)對(duì)于法學(xué)領(lǐng)域而言，尤其重要。因?yàn)榍∏』谶@個(gè)理論構(gòu)架，催生了民法領(lǐng)域中的對(duì)特定民法模式的本質(zhì)主義的理解。下文將對(duì)此詳細(xì)展開分析。

　　一言以蔽之，“非自然主義”的市場(chǎng)觀念，就其內(nèi)涵而言，是對(duì)“自然主義”的市場(chǎng)觀念的顛覆。它拒絕市場(chǎng)的非政治性定位，認(rèn)為任何市場(chǎng)模式都是一定的政治選擇的產(chǎn)物；它拒絕認(rèn)可市場(chǎng)在意識(shí)形態(tài)的層面上具有中立性，而是認(rèn)為它不可避免地體現(xiàn)出一定的意識(shí)形態(tài)色彩；在各種相互沖突的利益如何協(xié)調(diào)和權(quán)衡的問(wèn)題上，完全訴諸于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，這本身就是一個(gè)已經(jīng)體現(xiàn)特定的價(jià)值觀取向的解決問(wèn)題的思路�？傊凇胺亲匀恢髁x”的市場(chǎng)觀念中，“市場(chǎng)”并不作為一個(gè)給定的前提條件出現(xiàn)在政治家和立法者面前，相反，它本身就是一種受到政治、意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀等多方面因素共同參與塑造的產(chǎn)物。[21]因此，問(wèn)題并不是我們面前擺著一個(gè)市場(chǎng)，然后我們決定是自由放任還是決定對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)；問(wèn)題的關(guān)鍵是，我們面前從來(lái)就沒有一個(gè)現(xiàn)成的“市場(chǎng)”，我們可以基于不同的考慮而建構(gòu)不同的市場(chǎng)模式，所謂的自由放任和國(guó)家干預(yù)之類，并不是要不要市場(chǎng)的問(wèn)題，而是不同市場(chǎng)模式的選擇問(wèn)題。

　　展開對(duì)自然主義的市場(chǎng)觀念的批評(píng)，有一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)：自然主義的市場(chǎng)觀念的批評(píng)者，并不是市場(chǎng)機(jī)制的反對(duì)者。主張市場(chǎng)是一種人為建構(gòu)的機(jī)制而非自然生成的機(jī)制，這并不是懷疑市場(chǎng)作為經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的基本機(jī)制的有效性及優(yōu)越性，而是反對(duì)將市場(chǎng)從其賴以存在的歷史的、國(guó)家的、政治的乃至文化的諸多前提中剝離出來(lái)，以一種本質(zhì)主義的、教條主義的態(tài)度去對(duì)待它。反對(duì)自然主義的市場(chǎng)觀念，在根本上就是要揭示該理論以一種中立化的話語(yǔ)策略掩蓋其本身所具有的政治和價(jià)值觀立場(chǎng)。

　　三、與兩種市場(chǎng)觀念相對(duì)應(yīng)的兩種民法模式

　　法學(xué)界對(duì)市場(chǎng)所持有的基本觀念，會(huì)在整體上影響其對(duì)國(guó)家法律體制的基本結(jié)構(gòu)和特征的定位。但是，在諸多的法律領(lǐng)域中，民法是受特定市場(chǎng)觀念影響最大的法律領(lǐng)域。這是因?yàn)�，根�?jù)傳統(tǒng)的部門法分工，規(guī)范市場(chǎng)交換的任務(wù)主要由民法來(lái)承擔(dān)，因此民法界在理論上對(duì)市場(chǎng)的定位和認(rèn)識(shí)，會(huì)直接影響到民事立法和理論。事實(shí)上，仔細(xì)分析民法基本理論框架，我們可以發(fā)現(xiàn)，在涉及民法本身的性質(zhì)、范圍、功能、價(jià)值取向等基本問(wèn)題的認(rèn)識(shí)上，都可以看出市場(chǎng)觀念的深刻影響。在紛繁復(fù)雜的民法理論潮流的背后，可以梳理出與上文闡述的兩種市場(chǎng)觀念相對(duì)應(yīng)的兩種民法模式。

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    在近代以來(lái)的法學(xué)理論中，民法的私法性定位，得到普遍的認(rèn)同。這一點(diǎn)在20世紀(jì)90年代以后也得到中國(guó)民法學(xué)界的普遍支持。[22]但是，如果深入考察民法本身發(fā)展歷史的話，可以發(fā)現(xiàn)，民法的性質(zhì)和內(nèi)涵一直處于發(fā)展和變化之中，而民法的私法定位，充其量只是一個(gè)特定的歷史時(shí)代對(duì)民法的性質(zhì)和內(nèi)涵的理解和設(shè)定而已。[23]但是，在強(qiáng)調(diào)純粹私法性定位的民法理論中，民法的內(nèi)涵和性質(zhì)本來(lái)所具有的歷史性、發(fā)展性的維度被有意忽略了。由于受到對(duì)市場(chǎng)的自然主義的觀念的影響，人們?cè)噲D尋找出民法的某種不變的本質(zhì)，在這一過(guò)程中，出于一個(gè)特殊時(shí)代的需要而建構(gòu)出來(lái)的“私法性”定位的民法模式被做了絕對(duì)的、非歷史的處理，成為一種標(biāo)準(zhǔn)和典范，私法性也被看作是民法的當(dāng)然的、不變的本質(zhì)屬性。[24]

　　要理解純粹私法性定位的民法模式及其基本觀念，必須結(jié)合上文對(duì)自然主義的市場(chǎng)觀念的分析。這是因?yàn)�，就其�?shí)質(zhì)而言，純粹私法性定位的民法模式，乃是民法學(xué)界出于自然主義的市場(chǎng)觀念，而對(duì)民法給出的一套立法政策判斷。

　　首先，純粹私法性定位的民法模式，依托于公法與私法二元?jiǎng)澐挚蚣�，�?qiáng)調(diào)民法的私人性、非公共性的特征。這種私人性、非公共性，就是對(duì)應(yīng)民法所調(diào)整的市場(chǎng)的所謂的非公共性。另外，強(qiáng)調(diào)民法的私人性，并輔之以嚴(yán)格貫徹的“私人自治”（private autonomy）原則，就在法律的層面上將公共權(quán)力排除出經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域之外。[25]事實(shí)上，公法與私法的劃分，是為具有政治性的公共權(quán)力的運(yùn)作劃定邊界，而對(duì)私人自治的強(qiáng)調(diào)，也就是賦予市場(chǎng)主體在經(jīng)濟(jì)交換活動(dòng)中最大程度的自主和自治。[26]這些理論上的努力，與自然主義的市場(chǎng)觀念所強(qiáng)調(diào)的，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)外在于國(guó)家的訴求，可謂一脈相承。

　　其次，純粹私法性定位的民法模式，出于貫徹和落實(shí)自然主義的市場(chǎng)觀念所支持的非意識(shí)形態(tài)性和價(jià)值觀中立，在基本理念上堅(jiān)持民事主體抽象平等和形式主義的公平觀念。雖然參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交換的人形形色色，各有差異，但民法通過(guò)將這些人抽象為無(wú)差別的民事主體，來(lái)達(dá)到對(duì)民事主體之間現(xiàn)實(shí)存在的巨大差別的忽略。[27]民事主體高度的抽象性，以及在此基礎(chǔ)上主張民事主體法律地位上的絕對(duì)平等，這一方面確保民法上不存在基于身份（status）的差別待遇，因此也就確保在形式上不具有意識(shí)形態(tài)色彩；但在另外一方面，這也使得現(xiàn)實(shí)存在于各市場(chǎng)主體之間的巨大的經(jīng)濟(jì)交涉能力的差異，被掩蓋于民事主體的抽象平等的法律結(jié)構(gòu)之下。[28]此外，為了貫徹自然主義的市場(chǎng)觀念所支持的市場(chǎng)體制的價(jià)值觀中立的色彩，純粹私法性取向的民法模式，在利益判斷問(wèn)題上堅(jiān)持形式公平的原則。這種形式主義的公平觀念，原則上不對(duì)當(dāng)事人交易的具體內(nèi)容進(jìn)行評(píng)價(jià)和調(diào)控，而是認(rèn)為，只要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交換遵循了自愿的原則，那么參與經(jīng)濟(jì)交換的當(dāng)事人就自然而然地能夠博弈出公平的利益分配格局。[29]這種形式的公平觀呼應(yīng)于自然主義的市場(chǎng)觀念中，關(guān)于市場(chǎng)能夠自動(dòng)地實(shí)現(xiàn)利益沖突的當(dāng)事人之間的利益均衡的觀念。由于不需要借助于實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)當(dāng)事人交易的后果，形式主義的公平觀，就表現(xiàn)出在價(jià)值判斷問(wèn)題上的中立的立場(chǎng)。[30]

　　再次，純粹私法性定位的民法模式，在對(duì)民法的功能和作用的理解上，受到自然主義的市場(chǎng)觀念的影響，認(rèn)為市場(chǎng)有其內(nèi)在規(guī)律和要求，民法必須將這些規(guī)律和要求接受下來(lái)作為自己進(jìn)行制度設(shè)計(jì)的給定的前提條件。面對(duì)這樣的市場(chǎng)，民事立法者在實(shí)質(zhì)上并沒有積極的能動(dòng)性，民法的功能充其量不過(guò)是以消極的方式去確認(rèn)和維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制正常運(yùn)作所需要的法律條件而已。正是基于這一點(diǎn)，民法的任務(wù)被理解為確立“適應(yīng)”市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律原則和制度。在與市場(chǎng)的關(guān)系上，是市場(chǎng)對(duì)民事立法者發(fā)號(hào)施令，是民法要去與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)“接軌”，并且判斷民法是否成功“接軌”的標(biāo)準(zhǔn)，就是民法的理念、原則和制度不能偏離自然主義的市場(chǎng)觀念中所設(shè)想的市場(chǎng)的永恒不變的本質(zhì)。[31]就這樣，私人自治，所有權(quán)絕對(duì)，契約自由，形式公平等等，被認(rèn)為與市場(chǎng)的本質(zhì)和內(nèi)在要求相吻合，因此也被認(rèn)為是民法“本來(lái)就應(yīng)該具有”的內(nèi)涵。堅(jiān)持這些理念和制度，也被認(rèn)為是堅(jiān)持民法本來(lái)就具有的屬性，因此其合理性自不待言；而如果試圖偏離這些原則或者對(duì)之施加某種限制，就被認(rèn)為是偏離了本來(lái)意義上的民法模式，那么就必須要為此而承擔(dān)論證責(zé)任。[32]

　　最后，純粹私法性定位的民法模式，秉承其自然主義的市場(chǎng)觀念，趨向于否認(rèn)民法承載（或者說(shuō)能夠承載）實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)政策的任務(wù)。純粹私法性定位的民法，其任務(wù)被理解為向當(dāng)事人提供各種法律上的制度工具，至于當(dāng)事人運(yùn)用這些工具去實(shí)現(xiàn)什么目的，不是民法應(yīng)該關(guān)心的問(wèn)題，甚至應(yīng)該被看作是一種禁忌。[33]同時(shí)，作為一種非政治性的、依賴于私人自治的，非中心化的法律規(guī)則體系，不應(yīng)該要求民法去關(guān)注特定的社會(huì)政策——例如維護(hù)社會(huì)正義，推進(jìn)社會(huì)財(cái)富合理分配，減少歧視，促進(jìn)環(huán)境保護(hù)等——的實(shí)現(xiàn)。[34]作為這種姿態(tài)的體現(xiàn)，私法性定位之下的民法學(xué)的理論研究，充滿了技術(shù)主義的色彩，對(duì)民法中的社會(huì)政策層面上的問(wèn)題很少給予關(guān)注，甚至隱含地認(rèn)為這些問(wèn)題的解決與作為“私法”的民法是無(wú)關(guān)的。[35]

　　總的來(lái)說(shuō)，純粹私法性定位的民法模式，是民法學(xué)界基于自然主義的市場(chǎng)觀念，對(duì)民法基本模式的選擇。它通過(guò)公法私法的二元?jiǎng)澐�，追求民法的政治無(wú)涉的外觀；通過(guò)私人自治尋求私法主體（同時(shí)也是市場(chǎng)主體）最大的自治；通過(guò)民事主體的抽象平等和形式主義的公平觀試圖與特定的意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀立場(chǎng)撇清。[36]私法性定位的民法，還強(qiáng)調(diào)自己超脫于具體的政策選擇的層次，為此它通過(guò)抽象的技術(shù)主義來(lái)回避——更準(zhǔn)確地說(shuō)，是掩蓋——政策選擇問(wèn)題。[37]

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　　與上文論述的非自然主義的市場(chǎng)觀念一樣，非純粹私法性定位的民法模式，本身不是一種建構(gòu)性的理論，而是作為一種批評(píng)性的理論，立足于反思和批評(píng)純粹私法性定位的民法模式及其觀念中存在的各種問(wèn)題。但是，考慮到這種理論試圖把民法從非歷史的，教條主義的私法性定位中解脫出來(lái)，主張民法的模式和觀念應(yīng)該隨著時(shí)代而發(fā)展，這種理論亦有其建設(shè)性的方面。非純粹私法性定位的民法模式，主要在以下幾個(gè)方面對(duì)私法性定位的民法模式提出反思和批評(píng)：

　　首先，對(duì)民法本身的內(nèi)涵的理解，必須具有歷史性的維度。民法的私法性定位，是民法發(fā)展過(guò)程中某一歷史階段的理論建構(gòu)，它服務(wù)于當(dāng)時(shí)特定的政治和立法政策決斷。[38]對(duì)于這種民法模式的產(chǎn)生及其內(nèi)涵，必須結(jié)合其所處時(shí)代的背景予以分析，而不能將其看作是一種超歷史的“原型”或者“本質(zhì)”。強(qiáng)調(diào)民法模式歷史的、發(fā)展的因素，在根本上就是反對(duì)以“本質(zhì)主義”、教條主義的態(tài)度來(lái)看待民法的理念、原則和制度。作為解決社會(huì)生活中出現(xiàn)的各種問(wèn)題的法律制度，民法總是隨著社會(huì)生活的變化而處于發(fā)展之中。對(duì)待任何一種民法模式及其具體的制度建構(gòu)，都必須以它是否能夠適當(dāng)?shù)亟鉀Q社會(huì)生活所提出的問(wèn)題為判斷和取舍的標(biāo)準(zhǔn)，而不能以它是否符合了某種被認(rèn)為是民法的“本質(zhì)內(nèi)容”的固有模式為標(biāo)準(zhǔn)。

　　其次，在認(rèn)識(shí)和理解民法的基本性質(zhì)時(shí)，不能脫離民法本身所具有的“法律性”，因此也不能忽視民法所固有的國(guó)家性、公共性和政治性的維度。公法與私法的劃分，當(dāng)然有其技術(shù)性的價(jià)值，但如果基于這一劃分而認(rèn)為，被劃分為“私法”的民法，與“公法”有著完全不同的性質(zhì)，具有私人性、非公共性、非政治性等特征，這顯然是一種誤解。[39]雖然公法與私法的確存在一些差別，但公法與私法的劃分，無(wú)論如何是在一個(gè)法律體制內(nèi)部所進(jìn)行的劃分，它們作為一個(gè)法律體系的“內(nèi)部”的共同的組成部分，必然都要共同立足于立法者在建構(gòu)該法律體制時(shí)所做出的政策選擇，都要分享作為該法律體制之共同基礎(chǔ)的意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀立場(chǎng)。純粹私法性定位的民法模式，有意無(wú)意地忽略（或者掩飾）民法的“法律性”，把私人自治中產(chǎn)生的規(guī)則（私人之間的規(guī)范性安排），與民法對(duì)這種私人自治的規(guī)則進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)則混為一談，在一種含糊不清的意義上使用“私法”的概念。[40]事實(shí)上，私人之間的規(guī)范性安排，的確具有非國(guó)家性、私人性和非政治性，但是嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這些規(guī)則并不是民法規(guī)則，民法規(guī)則是對(duì)這些私人的規(guī)范性安排是否可以被承認(rèn)具有法律效力進(jìn)行確認(rèn)、控制、調(diào)整的規(guī)范。[41]就此而言，民法規(guī)則與其他法律規(guī)則一樣，都是具有嚴(yán)格的法律性的規(guī)則，因此也具有不可避免的國(guó)家性、公共性和政治性的因素。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，公法與私法的劃分，在很大程度上是一個(gè)話語(yǔ)陷阱，它很容易導(dǎo)致我們把私人自治層面上產(chǎn)生的規(guī)則，界定為“私法”，并且與所謂的公法相對(duì)立。但是，這二者其實(shí)處于不同的層面之上：私人自治層面上設(shè)立的規(guī)則，并不能被認(rèn)為是一種“法”，它是否能夠被承認(rèn)是一種法，需要依據(jù)正式的法律規(guī)范對(duì)其進(jìn)行效力評(píng)價(jià)。[42]因此，如果我們認(rèn)為法律效力、法律規(guī)范之類的范疇，必然與公共立法權(quán)的運(yùn)作相聯(lián)系，而不能以一種純粹私人化的方式來(lái)運(yùn)作，那么強(qiáng)調(diào)民法的“私”性、非國(guó)家性、非公共性，就存在著內(nèi)在的邏輯困境[43]

　　再次，作為一個(gè)國(guó)家法律體制有機(jī)組成部分的民法，在事實(shí)上不可能脫離其所從屬的法律體制，作為一個(gè)整體而具有的意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀立場(chǎng)。在大陸法系的民法理論中，一直存在一種關(guān)于民法的非意識(shí)形態(tài)性的理論。這種理論認(rèn)為作為私法的民法與公法不同，它可以不受到政治層面的變遷的影響而獨(dú)立存在和運(yùn)作。[44]1804年《法國(guó)民法典》與1896年《德國(guó)民法典》的歷史命運(yùn)被看作是這種理論的最有力的例證。前者可以在法國(guó)政體在君主、共和之間數(shù)度來(lái)回?cái)[動(dòng)的前提下，維持200多年的生命力；后者與德意志帝國(guó)、魏瑪政府、納粹政權(quán)，二戰(zhàn)后社會(huì)主義的民主德國(guó)和資本主義的聯(lián)邦德國(guó)相安無(wú)事達(dá)100多年。這些例子似乎充分證明了民法典在意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀方面的中立和超脫。[45]但是，這種理論是站不住腳的。因?yàn)�，判斷民法究竟是否具有中立性，不能只看它是否積極主張了某種價(jià)值觀立場(chǎng)，同樣重要的是看它有沒有放任某種價(jià)值觀立場(chǎng)大行其道，對(duì)其不加以制約。歐洲大陸的民法理論，在20世紀(jì)后半期以來(lái)的發(fā)展過(guò)程，在某種意義上就是揭開先前的關(guān)于民法典的價(jià)值觀中立的面紗，將民法體系納入到以憲法為主導(dǎo)的法律體制中去，以憲法中“明示”的價(jià)值觀立場(chǎng)，改造先前時(shí)代的民法典中的，掩蓋在中立性之下的“潛在”的價(jià)值觀立場(chǎng)的過(guò)程。對(duì)民法的“憲法改造”，使得歐洲主要國(guó)家的民法理論和制度，發(fā)生了根本性的變化。這一事實(shí)說(shuō)明，民法不可能脫離一個(gè)國(guó)家的法律體制的基本精神和基礎(chǔ)性的價(jià)值判斷（具體而言就是體現(xiàn)在憲法中的基本價(jià)值選擇）而具有所謂的中立性。[46]

　　最后，關(guān)于民法是否可以承載實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)政策的任務(wù)，以及民法學(xué)的研究是否必須具有政策意識(shí)的問(wèn)題，在根本上取決于對(duì)民法與市場(chǎng)之間的關(guān)系的正確定位。如果對(duì)市場(chǎng)采取一種自然主義的理解，并且接受相應(yīng)的純粹私法性定位的民法模式，那么民法就幾乎不可能具有什么主觀能動(dòng)性，它的任務(wù)無(wú)非是去消極適應(yīng)所謂的市場(chǎng)的本質(zhì)，為其提供必要的法律構(gòu)架。任何超越于這種功能之外的事項(xiàng)，都有越位之嫌。但是，對(duì)民法的這種定位顯然過(guò)手消極，甚至是一種故意的不作為。[47]前文已經(jīng)提到，從整體而言的市場(chǎng)機(jī)制，從來(lái)就是人為建構(gòu)之物，特定國(guó)家或特定國(guó)家集團(tuán)的人，在建構(gòu)市場(chǎng)機(jī)制的時(shí)候，總是根據(jù)自己的需要，去建構(gòu)符合自己的利益訴求和意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀立場(chǎng)的某種特定的市場(chǎng)模式。在形成這種特定的市場(chǎng)模式的過(guò)程中，民法是非常重要（但不是唯一的）的立法政策工具。它所要發(fā)揮的作用，不是消極地去“適應(yīng)”一個(gè)給定的前提，而恰恰是要與其他法律一起，來(lái)參與市場(chǎng)機(jī)制的塑造，規(guī)劃其特征和精神面貌。[48]

　　事實(shí)上，民法可以根據(jù)不同的原則和價(jià)值取向來(lái)對(duì)市場(chǎng)的范圍、運(yùn)作的方式做出界定，例如，我們可以更多地側(cè)重強(qiáng)調(diào)私人自治，市場(chǎng)中的行為者的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)，但是也可以強(qiáng)調(diào)控制市場(chǎng)主體經(jīng)濟(jì)實(shí)力上的懸殊，避免恃強(qiáng)凌弱，以及為民事主體提供最低限度的安全保障，使其免于受到危及其生存的風(fēng)險(xiǎn)的打擊；我們可以特別重視人的生命健康利益的保護(hù)，因此課加給商品生產(chǎn)者更重的注意義務(wù)，也可以為了加速新產(chǎn)品的推出，而適當(dāng)減輕商品生產(chǎn)者的這種注意義務(wù)；我們可以著重保護(hù)個(gè)人隱藏其個(gè)人信息所具有的利益，也可以更加重視信息公開所具有的社會(huì)價(jià)值；我們可以盡最大限度地?cái)U(kuò)大市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用的范圍，但是也可以在諸如教育、醫(yī)療等領(lǐng)域，劃定市場(chǎng)機(jī)制的運(yùn)作的限度，等等。對(duì)這些問(wèn)題不同的側(cè)重點(diǎn)的強(qiáng)調(diào)，都向我們展示出具有不同風(fēng)貌的市場(chǎng)體制。[49]這些法律都不能理解為站在“市場(chǎng)”的外部對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)，恰恰相反，正是這些法律在規(guī)劃和塑造著某種市場(chǎng)模式所具有的風(fēng)貌。同時(shí)，在這些側(cè)重問(wèn)題不同的方面的政策抉擇中，并沒有哪一種模式，可以主張因?yàn)榉纤^的市場(chǎng)內(nèi)在的本質(zhì)，因而具有某種“不言而喻”（self—evidente）的正當(dāng)性。不能認(rèn)為民事主體抽象平等、形式公平、所有權(quán)絕對(duì)、契約自由、私人自治等民法原則和理念“天然”正確，而與之相異的原則和理念，就是一些令人滿腹狐疑的，是對(duì)民法“本質(zhì)”的背離。毋寧說(shuō)，既然任何民法模式，都帶有不可避免的政策性的維度，那么任何民法模式都必須在相同的層面上接受來(lái)自立法政策角度的審視，都必須積極地論證自己在立法政策層面上的妥當(dāng)性。[50]考慮到社會(huì)生活的變動(dòng)不居，這種論證還必須具有持續(xù)性、發(fā)展性。

　　總的來(lái)說(shuō)，如果要概括非純粹私法性定位的民法模式的核心內(nèi)容，它就是主張不以一種本質(zhì)主義、教條主義的態(tài)度來(lái)對(duì)待民法，而是以一種開放的、發(fā)展的態(tài)度來(lái)對(duì)待民法。這種觀念，并不認(rèn)為作為法律體系有機(jī)組成部分之一的民法，能夠脫離法律所固有的公共性、政治性以及與之相伴隨的政策性因素。強(qiáng)調(diào)民法的這些因素，就是要強(qiáng)調(diào)，不能忽視民法在參與建構(gòu)、調(diào)節(jié)、塑造市場(chǎng)機(jī)制的過(guò)程中所可能發(fā)揮的積極的建構(gòu)性功能。

　　正是在這個(gè)意義上，解讀特定的政治決策——例如建設(shè)“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”——中所蘊(yùn)涵的立法政策內(nèi)涵，通過(guò)法律的形式，將其具體化、法律化，落實(shí)到具體市場(chǎng)模式的建構(gòu)之中去，乃是民法學(xué)的不可回避的任務(wù)。這正是下文將要論述的內(nèi)容。

　　四、“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵

　　“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”是我國(guó)經(jīng)過(guò)30年的經(jīng)濟(jì)體制改革的探索之后形成的政策選擇。這一基本政策的表述本身，具有非常豐富的內(nèi)涵。延續(xù)上文的分析框架，可以分別從市場(chǎng)觀念和民法模式選擇的角度，對(duì)其進(jìn)行解讀。

　�。ㄒ唬吧鐣�(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”這一基本政策，以非自然主義的市場(chǎng)觀念為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)本身具有可限定性，以及建構(gòu)具體的市場(chǎng)模式過(guò)程中存在的政策性因素

　　首先，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為一種基本經(jīng)濟(jì)體制，它的提出，本身就建立在破除對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的一種本質(zhì)主義、教條主義理解的基礎(chǔ)之上。曾經(jīng)有一段時(shí)期，市場(chǎng)機(jī)制被認(rèn)為在本質(zhì)上就具有某種意識(shí)形態(tài)色彩，因此與中國(guó)的社會(huì)主義體制不相吻合。30年的中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革，在很大程度上就是破除對(duì)市場(chǎng)機(jī)制的這種本質(zhì)主義解讀的過(guò)程。中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革中的著名論斷“市場(chǎng)不等于資本主義，社會(huì)主義也有市場(chǎng)”，乃是對(duì)這種市場(chǎng)觀念的切中肯綮的批評(píng)。社會(huì)主義國(guó)家之所以能夠同樣運(yùn)用市場(chǎng)作為一種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制，就是因?yàn)�，市�?chǎng)并不具有某種先驗(yàn)的、一成不變的本質(zhì)，它不過(guò)是一種工具，因此能夠?yàn)楦鞣N社會(huì)體制所利用。

　　其次，強(qiáng)調(diào)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)給出的“社會(huì)主義”這一前提限制，還意味著在另外一種意義上拒絕對(duì)其做出本質(zhì)主義、教條主義的解讀。抽象的市場(chǎng)本身并不具有獨(dú)立的、自在的內(nèi)涵，作為一種工具，它具有何種色彩，取決于特定的政治決策對(duì)具體市場(chǎng)模式所做出的限定。[51]在這個(gè)意義上，“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”這一政策表達(dá)，不能簡(jiǎn)單地理解為中國(guó)選擇了“市場(chǎng)”，而應(yīng)該看作是，中國(guó)選擇了去建構(gòu)“一種特定的市場(chǎng)模式”。這種特定的市場(chǎng)模式，利用市場(chǎng)機(jī)制作為經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的機(jī)制，但是在對(duì)市場(chǎng)的功能、范圍、結(jié)構(gòu)、價(jià)值取向等做出定位的時(shí)候，要體現(xiàn)出特定的政策取向，也即體現(xiàn)“社會(huì)主義”特色。

　　“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”這一表達(dá)中所體現(xiàn)出來(lái)的關(guān)于市場(chǎng)的基本觀念，因此具有兩個(gè)層面的內(nèi)涵。首先，根據(jù)這一政策表述，市場(chǎng)作為一種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制，并不在本質(zhì)上與某種特定的意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系。這個(gè)層面的解讀，突出了市場(chǎng)機(jī)制的工具性特征。正是因?yàn)槿绱�，社�?huì)主義的中國(guó)也可以采用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。其次，根據(jù)這一政策表述，特定國(guó)家基于特定的政治、歷史、文化前提條件，建構(gòu)具體的市場(chǎng)體制的時(shí)候，可以基于特定的政策取向和價(jià)值觀立場(chǎng)，去塑造一種具有特殊面貌的市場(chǎng)模式。這個(gè)層面的解讀，突出了在建構(gòu)具體的市場(chǎng)體制的過(guò)程中所存在的政策導(dǎo)向的維度。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，可以是社會(huì)主義的。
　　
　　這兩個(gè)層面是理解“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的內(nèi)涵的不可偏廢的兩個(gè)方面。我們不能在擺脫了關(guān)于市場(chǎng)機(jī)制的泛意識(shí)形態(tài)化的觀念——這種觀念認(rèn)為，市場(chǎng)機(jī)制具有自然的特定的意識(shí)形態(tài)屬性——的時(shí)候，又落入到前文已經(jīng)分析的自然主義的市場(chǎng)觀念中去——這種觀念認(rèn)為，市場(chǎng)是一種在本質(zhì)上脫離任何意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀的自然的機(jī)制。

　　（二）隨著我國(guó)社會(huì)發(fā)展不斷提出新的問(wèn)題和要求，“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的具體內(nèi)涵，也處于不斷的發(fā)展和演變之中

　　如果承認(rèn)在“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的建構(gòu)中，具有鮮明的政策考慮因素，那么也必然要采用一種發(fā)展的眼光來(lái)看待這一體制的具體內(nèi)涵。政策性的考慮，在根本上就是為了回應(yīng)特定時(shí)代，特定情勢(shì)的要求，在現(xiàn)實(shí)前提條件允許的情況下，選擇最合適的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)既定的目的。既然中國(guó)社會(huì)處于持續(xù)的發(fā)展和變化之中，生活世界不斷出現(xiàn)新的問(wèn)題，提出新的要求，那么在政策層面上就不可能采用某種一成不變的固定的政策，去面對(duì)新出現(xiàn)的問(wèn)題。就“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的建構(gòu)而言，同樣不能固守某種模式，而是必須關(guān)注其發(fā)展、變化的方面。

　　具體來(lái)說(shuō)，在市場(chǎng)體制建構(gòu)的初期，由于面臨著擺脫先前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制束縛的需要，因此，強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中的自由競(jìng)爭(zhēng)的層面，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體最大限度地發(fā)揮能動(dòng)性，這是一種合適的選擇。但是，當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)性的體制基本建立，市場(chǎng)主體的能動(dòng)性已經(jīng)基本得到挖掘，那么控制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中出現(xiàn)的貧富差距；確保經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的參與者能夠獲得基本的安全保障，不因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)中的失敗而危及其生存利益；減少市場(chǎng)可能導(dǎo)致的環(huán)境污染等外部性的效應(yīng)等等，就應(yīng)該得到更多的關(guān)注。另外，就對(duì)市場(chǎng)本身的性質(zhì)和功能的認(rèn)識(shí)而言，當(dāng)一個(gè)社會(huì)的物質(zhì)財(cái)富的總量極度匱乏時(shí)，人們更多關(guān)注市場(chǎng)作為一種創(chuàng)造財(cái)富的機(jī)制，這是很自然的；但是，當(dāng)物質(zhì)匱乏的狀況得到顯著改善，那么關(guān)注和引導(dǎo)市場(chǎng)進(jìn)行更加均衡的財(cái)富分配，就自然會(huì)得到更多的關(guān)注。我無(wú)意在這里對(duì)一些具體的政策選擇問(wèn)題展開分析，我所試圖強(qiáng)調(diào)的是，在這些問(wèn)題上，必須具有一種開放性和發(fā)展性的政策意識(shí)，而不能認(rèn)為存在一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)，或者對(duì)所有的時(shí)代都有效的“標(biāo)準(zhǔn)答案”。

　�。ㄈ吧鐣�(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之解讀

　　上文已經(jīng)提到，中國(guó)民事立法和理論在最近30年來(lái)的發(fā)展，與民法學(xué)界對(duì)經(jīng)濟(jì)體制的民事立法政策內(nèi)涵的準(zhǔn)確解讀存在密切聯(lián)系。在這30年中，民法學(xué)界通過(guò)強(qiáng)調(diào)民法與商品交換、市場(chǎng)機(jī)制的聯(lián)系，為民法的發(fā)展尋找到一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。1992年以后的一段時(shí)間中，中國(guó)民法學(xué)界運(yùn)用源自歐洲19世紀(jì)后期到二戰(zhàn)之前占據(jù)主導(dǎo)地位的私法性定位的民法理論框架，進(jìn)行了卓有成效的理論建構(gòu)：市民社會(huì)與政治國(guó)家的分離，以及相應(yīng)的公私二元的法律架構(gòu)；小政府，大社會(huì)，以及強(qiáng)調(diào)私人自治；[52]私人所有權(quán)的清晰劃界以及嚴(yán)密保護(hù)，能夠提高資源利用效率；基本價(jià)值取向上的效率優(yōu)先，兼顧公平等等。不可否認(rèn)，這些理論架構(gòu)在當(dāng)時(shí)的條件下，是對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的民事立法政策內(nèi)涵的適當(dāng)解讀。但如果因此而把這些制度和理念，做一種“本質(zhì)主義”、教條主義的理解，而加以絕對(duì)化，固定化，認(rèn)為這就是民法的“本來(lái)面貌”，那么也會(huì)導(dǎo)致民法理論的僵化。事實(shí)上，自跨入21世紀(jì)以來(lái)，除了圍繞民法典的編纂發(fā)生了一些基本理論層面的討論，民法學(xué)的基礎(chǔ)理論研究缺乏發(fā)展。而這恰恰是中國(guó)在各方面都發(fā)生巨大變化，社會(huì)生活對(duì)法律（包括民法）提出許多新的課題和要求的時(shí)代。這種情況不能不引起民法學(xué)界的深思！

　　在我看來(lái)，基于自然主義的市場(chǎng)觀念的純粹私法性定位的民法模式，限制了中國(guó)民法學(xué)界的研究視野和政策承擔(dān)意識(shí)，因此已經(jīng)在局限著中國(guó)民法的進(jìn)一步發(fā)展。[53]為了保證民法作為所謂的私法的純粹性，民法學(xué)界已經(jīng)習(xí)慣于通過(guò)排除的方法，以“這不屬于民法應(yīng)該考慮的問(wèn)題”，來(lái)回避對(duì)許多民法學(xué)者本來(lái)應(yīng)該面對(duì)的問(wèn)題進(jìn)行思考。殊不知這最終將導(dǎo)致民法學(xué)對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題完全的“失語(yǔ)”。為此，有必要倡導(dǎo)以一種非本質(zhì)主義的，發(fā)展的眼光來(lái)看待民法，更多地把它看作是一種在特定的政策指導(dǎo)下，為了處理變動(dòng)不居的社會(huì)生活提出的種種問(wèn)題而發(fā)展出來(lái)的法律規(guī)則體系。正是在這種意義上，對(duì)“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵的解讀，對(duì)民法學(xué)的發(fā)展具有基礎(chǔ)性的價(jià)值和意義。如果說(shuō)法律規(guī)則本身不過(guò)是社會(huì)治理的手段和工具的話，那么對(duì)民法究竟要實(shí)現(xiàn)什么社會(huì)政策目標(biāo)的反思和追問(wèn)，應(yīng)該是民法發(fā)展的源頭活水。

　　在下文中，我將結(jié)合前面的論述，就民法在擺脫了純粹私法性定位的模式之后，可能具有的理論拓展，做出簡(jiǎn)要的分析。

    第一，重新審視公法與私法二元?jiǎng)澐值姆治隹蚣�，以及相�?yīng)的關(guān)于民法的私法性定位。反思公法/私法二元?jiǎng)澐值睦碚摽蚣�，并非全盤否認(rèn)這種劃分所具有的實(shí)踐性價(jià)值，而是要反思建立在這種劃分基礎(chǔ)之上的，割裂法律體系整體性，主張私法具有與其他法律完全不同的性質(zhì)的理論。事實(shí)上，歐洲大陸國(guó)家的民法，在20世紀(jì)后半期以來(lái)最顯著的發(fā)展，就是所謂的“發(fā)現(xiàn)憲法”，就是民法“回歸”于以憲法為主導(dǎo)的法律體制整體中去，打通原先被有意割裂開來(lái)的公法與私法這兩個(gè)領(lǐng)域。民法解釋學(xué)中的合憲性解釋的巨大發(fā)展，就是這方面最典型的例子。鑒于公法與私法劃分的理論，本來(lái)就是產(chǎn)生于歐洲的理論，解鈴還須系鈴人，在這一問(wèn)題上，歐洲大陸20世紀(jì)后半期以來(lái)的理論和實(shí)踐的發(fā)展，值得我們關(guān)注。

　　第二，從新的視角切人對(duì)純粹私法性定位的民法理念和制度的反思。上文已經(jīng)提到，在純粹私法性定位的民法模式中，私人自治、所有權(quán)絕對(duì)、契約自由、過(guò)錯(cuò)責(zé)任等理念和制度，被認(rèn)為反映了市場(chǎng)的本質(zhì)，因此也被認(rèn)為是民法的“應(yīng)有之義”。其實(shí)，這些理念和制度，就其起源和功能而言，只是為了參與建構(gòu)某種特定的市場(chǎng)模式——具體來(lái)說(shuō)，就是自由放任的市場(chǎng)模式——而精心設(shè)計(jì)出來(lái)的制度，，因此并不能看作是民法的“萬(wàn)變不離其宗”的本質(zhì)。[54]對(duì)這些制度和理念，中國(guó)民法理論雖然已經(jīng)在相當(dāng)?shù)某潭壬�，就其妥�?dāng)性進(jìn)行了深入的反思，并且提出了私人自治之限制、所有權(quán)負(fù)有義務(wù)、契約自由的相對(duì)化、過(guò)錯(cuò)責(zé)任的緩和等等諸多理論。[55]但這種反思，在我看來(lái)，仍然以一種“本質(zhì)（常態(tài)）——異質(zhì)（例外）”的框架為前提：私人自治、所有權(quán)絕對(duì)、契約自由，過(guò)錯(cuò)責(zé)任等，被認(rèn)為是一種本質(zhì)和常態(tài)，對(duì)它們引入某種修改和限制，則被認(rèn)為是一種異質(zhì)的因素和例外的情形，因而對(duì)其保持高度的克制和警惕。正因?yàn)槊穹ɡ碚摻缛匀灰砸环N“本質(zhì)主義”、教條主義的態(tài)度來(lái)看待民法，將純粹私法性定位的民法模式看作是民法的“典范”，所以即使注意到時(shí)代的發(fā)展對(duì)民法制度和理念提出了挑戰(zhàn)，我們也還是趨向于通過(guò)“排除法”來(lái)解決問(wèn)題，將那些難以運(yùn)用嚴(yán)格的私法性定位之下的民法理論框架來(lái)處理的問(wèn)題，排除出民法之外，以維護(hù)某種想象中的民法模式的純潔性，同時(shí)還運(yùn)用部門法“分工”之類的理論為這種做法尋求辯護(hù)。為此，勞動(dòng)合同被排除出民法領(lǐng)域之外，消費(fèi)者保護(hù)問(wèn)題被排除出去，等等。這種態(tài)度，一方面其實(shí)是在回避問(wèn)題，另外也是固步自封、圓地為牢。

　　因此，問(wèn)題的關(guān)鍵并不是對(duì)純粹私法性定位的民法模式進(jìn)行修補(bǔ)，引入某些例外，給出某些限定，而是要在根本上放棄一種本質(zhì)主義、教條主義的思維，避免讓某種不變的模式，禁錮了我們的思維，限制了我們的理論想象力。舉例來(lái)說(shuō)，我們沒有必要認(rèn)為所有權(quán)“在本質(zhì)上，應(yīng)該”是絕對(duì)的，然后出于各種考慮，對(duì)其施加各種“限制”。我們完全可以換個(gè)角度來(lái)思考，其實(shí)這些“限制”并不是“限制”，而是對(duì)所有權(quán)的本來(lái)的內(nèi)涵的更加準(zhǔn)確的界定。因此沒有一個(gè)絕對(duì)的所有權(quán)，只有法律界定的意義上的所有權(quán)。同樣的道理，在民法中處理消費(fèi)者特殊保護(hù)問(wèn)題，并不是對(duì)民事主體抽象平等原則的背離，而是民法對(duì)特定情勢(shì)中的法律關(guān)系調(diào)整的細(xì)化。時(shí)代在變，民法也要變。將先前的民法模式無(wú)法處理的問(wèn)題說(shuō)成不是一個(gè)民法問(wèn)題，將其排除出去，這種消極的態(tài)度，于民法而言，毫無(wú)意義。積極的態(tài)度是不自我預(yù)設(shè)某種無(wú)法逾越的前提，不去固守某種特定的模式，而是隨時(shí)準(zhǔn)備調(diào)整民法的理念和制度，更新民法理論體系，以容納對(duì)新問(wèn)題的處理。

　　在這個(gè)意義上，我反對(duì)民法領(lǐng)域的任何形式的“危機(jī)論”。民法永遠(yuǎn)是處理社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的工具，其本身并沒有內(nèi)在的價(jià)值。因此，當(dāng)某種民法制度不能解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，那么唯一需要考慮的是，這個(gè)工具出了什么問(wèn)題，應(yīng)該如何改進(jìn)，而不能說(shuō)，這個(gè)工具出了“危機(jī)”。只有我們把工具本身當(dāng)作是某種需要去維護(hù)的目的的時(shí)候，才會(huì)有所謂的“危機(jī)”。對(duì)此，發(fā)生在歐洲大陸民法學(xué)領(lǐng)域的關(guān)于“解法典”的討論，可以作為一個(gè)例證。20世紀(jì)后半期以來(lái)，歐洲大陸的民事立法和理論，越來(lái)越多地突破先前的純粹的私法性定位，日益“實(shí)質(zhì)化”。[56]在民法領(lǐng)域，出現(xiàn)了越來(lái)越多的“特別法”，其主題涉及消費(fèi)者保護(hù)，勞動(dòng)者保護(hù)，城市不動(dòng)產(chǎn)租賃等等。這些法律之所以被認(rèn)為是“特別”法，就是因?yàn)樗鼈儽徽J(rèn)為是對(duì)民法典中的形式性、抽象性的一般規(guī)則的背離。但問(wèn)題是，這些“特別法”日益侵蝕民法典的實(shí)踐價(jià)值，以至民法典被掏空。對(duì)這種現(xiàn)象，有學(xué)者歸納為“解法典”（decodification）的趨勢(shì)，是民法典的“危機(jī)”。[57]但這里所謂的危機(jī)，其實(shí)是私法性定位的民法典模式本身的危機(jī)；被解構(gòu)的也只是純粹私法性定位的民法典模式。如果我們拋棄那種對(duì)民法典的本質(zhì)主義的認(rèn)識(shí)，不認(rèn)為民法典就“應(yīng)該”是私法性定位的，堅(jiān)持形式主義、民事主體抽象平等的民法典才是真正的民法典，那么就很難說(shuō)，民法典存在什么危機(jī)。事實(shí)上，歐洲在二戰(zhàn)以后不斷發(fā)生“法典重編”（recodification）運(yùn)動(dòng)，在民法典重編中，由于放棄了先前的純粹私法性定位的民法典模式，那些先前被叫做“特別法”的民法規(guī)范，顯得一點(diǎn)也不“特別”，它們不再被看作是民法中的“異類”，而是被看作民法體系的有機(jī)內(nèi)容，被整合到重編之后的民法典中。[58]

　　第三，超越民法理論研究中的技術(shù)主義傾向，更多地關(guān)注政治、經(jīng)濟(jì)層面的政策導(dǎo)向在民法領(lǐng)域的貫徹和落實(shí)。在技術(shù)主義主導(dǎo)之下的民法研究中，難以見到利益衡量，價(jià)值判斷，政策考慮等方面的考慮，一切問(wèn)題的解決，都借助于抽象的概念，以近乎邏輯演算的方法，來(lái)給出答案。民法研究的這種技術(shù)主義傾向，以及強(qiáng)調(diào)民法規(guī)范的抽象性、形式性，在很大程度上與純粹私法性定位的民法模式，強(qiáng)調(diào)民法的意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀立場(chǎng)的中立性有關(guān)。因?yàn)橐坏┻M(jìn)行利益衡量，做出價(jià)值判斷，考慮政策導(dǎo)向等因素，民法的純粹性、非政治性將不復(fù)存在。[59]
　　
　　但這種技術(shù)主義的傾向，實(shí)際上是以中立化的外觀——對(duì)此前文已經(jīng)分析過(guò)——體現(xiàn)了特定的價(jià)值判斷和政策考慮。那些看似抽象的民法概念和范疇，比如民事主體，法律行為，主觀權(quán)利等，其實(shí)并不是完全中性的概念，都蘊(yùn)涵了一定的價(jià)值判斷。[60]在另外一方面，在社會(huì)生活變化不居的情況下，仍然堅(jiān)持一種技術(shù)主義的態(tài)度，也會(huì)導(dǎo)致民法研究與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)，或者至少是舍本逐末。如果拋棄作為一種話語(yǔ)策略的民法的非政治性，意識(shí)形態(tài)和價(jià)值觀中立的定位，實(shí)事求是地將民法還原為法律體制的有機(jī)組成部分，那么它與作為該法律體制之基礎(chǔ)的政治決策和基本的價(jià)值觀立場(chǎng)之間的聯(lián)系，是無(wú)論如何也不能否認(rèn)的。拒絕在民法研究中關(guān)注政治、經(jīng)濟(jì)層面的政策導(dǎo)向的貫徹和落實(shí)，在法律體制的層面上難免導(dǎo)致民法與法律體系的整體之間出現(xiàn)脫節(jié)，價(jià)值立場(chǎng)不協(xié)調(diào)，體系違反；在另外一個(gè)方面也違反了法律尊重政治決策的基本原則。

　　當(dāng)然，在這里需要澄清的是，主張民法研究中更多的具有“政策”意識(shí)，并不意味著民法學(xué)研究要成為政治話語(yǔ)的傳聲筒，完全跟隨意識(shí)形態(tài)的流行話語(yǔ)，“泛政治化”。這里所強(qiáng)調(diào)的是，民法學(xué)研究必須擺脫一種“政策無(wú)涉”的技術(shù)主義的氛圍，而具有更加明確的政策導(dǎo)向意識(shí)。只有這樣，民法學(xué)研究才真正接上了其發(fā)展的“源頭活水”，而不至沉湎于抽象概念的世界中，忘記了現(xiàn)實(shí)的生活世界。至于具體政策的形成和解讀，民法學(xué)者完全可以基于自己的專業(yè)視角，就基本政策的妥當(dāng)性、可行性，發(fā)表自己的見解。

　　在民法中注入更多的政策導(dǎo)向的視角，一方面可以拓展民法學(xué)關(guān)注和研究的問(wèn)題的范圍，確保民法研究者視野的開放性。就此而言，民法學(xué)界似乎可以認(rèn)真反思，民法究竟如何在理念和制度上去參與建構(gòu)一個(gè)具有“社會(huì)主義”特征的市場(chǎng)體制。[61]對(duì)此前文已經(jīng)提到，社會(huì)主義的內(nèi)涵也處于發(fā)展和完善之中，民法學(xué)應(yīng)該從法學(xué)的角度積極參與到這一探索的進(jìn)程之中。例如，建構(gòu)一種關(guān)注社會(huì)正義，更多地體現(xiàn)對(duì)特定社會(huì)關(guān)系情景之下處于結(jié)構(gòu)性的弱勢(shì)地位的群體——例如，勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者，消費(fèi)者與企業(yè)的合同關(guān)系中的消費(fèi)者，家庭關(guān)系中的兒童，夫妻關(guān)系中的女性等等[62]——的保護(hù)的民法體系。再例如，考慮到中國(guó)社會(huì)傳統(tǒng)價(jià)值觀以及中國(guó)資源的稟賦狀態(tài)，而發(fā)展一種更多的強(qiáng)調(diào)社會(huì)成員之間的團(tuán)結(jié)協(xié)作的社會(huì)生活關(guān)系模式的民法框架，等等。另外，面對(duì)諸如環(huán)境污染，社會(huì)歧視等問(wèn)題，民法學(xué)者也要去考慮，民法能夠從自己的角度對(duì)有關(guān)問(wèn)題的解決發(fā)揮什么作用。[63]現(xiàn)代社會(huì)的任何重大問(wèn)題都錯(cuò)綜復(fù)雜，決不是任何單一的手段能夠解決。在這種前提下，多角度、多層次的分析、研究和應(yīng)對(duì)，越發(fā)重要。

　　在民法中注入更多的政策導(dǎo)向的視角，對(duì)民法學(xué)研究而言，還具有重要的方法論意義。民法學(xué)研究中的規(guī)范分析方法，在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)是民法研究中占據(jù)主導(dǎo)地位的研究方法。[64]但是，規(guī)范分析，以法律概念邏輯體系的完備、整全為前提，它并不能非常好地處理社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)民法提出的新問(wèn)題。在一個(gè)社會(huì)加速發(fā)展、新問(wèn)題層出不窮、法律治理的整體結(jié)構(gòu)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變的時(shí)代，規(guī)范分析方法的局限性就更加突出。為了使得民法對(duì)社會(huì)問(wèn)題的處理具有更多的實(shí)質(zhì)的妥當(dāng)性，而不是簡(jiǎn)單的“有規(guī)范依據(jù)”，僅僅依靠純粹的“形式性”推理是完全不夠的，必須要更多地借助于“實(shí)質(zhì)推理”。[65]所謂的實(shí)質(zhì)性推理，其實(shí)就是更多地關(guān)注某個(gè)處理方法的個(gè)案妥當(dāng)性、社會(huì)系統(tǒng)后果的可欲求性以及與政治決策、主流意識(shí)形態(tài)、道德價(jià)值觀立場(chǎng)的協(xié)調(diào)性，等等多方面因素的“決策”過(guò)程和“論證”過(guò)程。民法學(xué)研究從形式推理向?qū)嵸|(zhì)推理的發(fā)展，會(huì)促進(jìn)民法學(xué)研究對(duì)有關(guān)社會(huì)問(wèn)題的分析和研究的深入、透徹，從而增加它在政策形成過(guò)程中的影響力。

　　總的來(lái)說(shuō)，對(duì)“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵進(jìn)行持續(xù)的、有深度的解讀，要求民法學(xué)無(wú)論在關(guān)注的問(wèn)題，還是在研究的方法上，都具有更多的政策導(dǎo)向意識(shí)，更多地關(guān)注民法中的政策性的問(wèn)題，拓展自己的研究問(wèn)題的視野，不把自己局限在技術(shù)主義的研究范式中進(jìn)行形式主義的邏輯推理（這種推理的說(shuō)服力其實(shí)是非常弱的！），而是更多地進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的論證。

　　五、結(jié)論

　　自然主義的市場(chǎng)觀念，以及與其相聯(lián)系的純粹私法性定位的民法模式，對(duì)市場(chǎng)機(jī)制以及與市場(chǎng)密切相關(guān)的法律領(lǐng)域——民法，都試圖進(jìn)行一種“中立化”的處理。自然主義的市場(chǎng)觀念把市場(chǎng)機(jī)制的形成和發(fā)揮作用，描述為一個(gè)自發(fā)的、脫離于人為的構(gòu)造和調(diào)控的過(guò)程。因此市場(chǎng)被認(rèn)為超越于、獨(dú)立于具體的政治決策。純粹私法性定位的民法模式，試圖在法律體系中，通過(guò)公法私法的劃分，為自己保留一種非公共性、非政治性的色彩，這是在法律領(lǐng)域中進(jìn)行的“中立化”的企圖。這些理論建構(gòu)沒有注意到，自由放任主義的市場(chǎng)模式的出現(xiàn)，恰恰是隨著現(xiàn)代民族國(guó)家的興起和相互之間的競(jìng)爭(zhēng)，在重商主義的政策導(dǎo)向下，產(chǎn)生出來(lái)的經(jīng)濟(jì)體制。因此，市場(chǎng)就其自身而言，具有不可避免的政治性的內(nèi)涵。否認(rèn)市場(chǎng)具有政治性，這本身也是一種帶有明確的政治導(dǎo)向的理論話語(yǔ)策略。同樣的，純粹私法性定位的民法模式，也是一種帶有明確政策導(dǎo)向的特殊的民法模式。
　　
　　揭示兩種市場(chǎng)觀念與兩種民法模式的聯(lián)系，在最根本的意義上就是要強(qiáng)調(diào)，在民法的研究和制度構(gòu)造中，不能忽視政策導(dǎo)向的因素，民法學(xué)研究必須具有強(qiáng)烈的政策意識(shí)。而這種政策意識(shí)，最重要的方面就表現(xiàn)為，對(duì)作為中國(guó)目前的基本經(jīng)濟(jì)體制的“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”所具有的民事立法政策內(nèi)涵，進(jìn)行全面的、有深度的，持續(xù)的解讀。這種解讀，其實(shí)也可以看作是中國(guó)民法學(xué)界以積極的姿態(tài)去參與塑造和形成當(dāng)今中國(guó)的基本政治決策。

【注釋】作者簡(jiǎn)介：薛軍（1974—），男，江蘇如皋人，北京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
      基金項(xiàng)目：國(guó)家哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“侵權(quán)行為法‘損害’的概念及相關(guān)理論問(wèn)題的研究”（07CFX038）
      
      
      [1]參見梁慧星：《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法諸問(wèn)題》，法律出版社1989年版。
      [2]參見蘇力：《也許正在發(fā)生》，法律出版社2004年版，第53—54頁(yè)。根據(jù)他基于從1998到2002年期間的法學(xué)著述引證的研究，民商法學(xué)科是當(dāng)前研究的熱點(diǎn)，在他統(tǒng)計(jì)的50個(gè)學(xué)者他引最多的法學(xué)學(xué)者中，民商法學(xué)者無(wú)論排名和總數(shù)，都是最突出的。
      [3]從商品經(jīng)濟(jì)的角度闡述民法的體系和基本框架，最典型的論述，參見佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第31頁(yè)以下。
      [4]市場(chǎng)作為一種基本經(jīng)濟(jì)機(jī)制，它不同于個(gè)別的、孤立的經(jīng)濟(jì)交換，市場(chǎng)如何能夠發(fā)揮作用，發(fā)揮何種作用，以及在何種程度上發(fā)揮作用，這些都離不開具有系統(tǒng)性的政治、法律組織機(jī)制的界定和支持。在這種意義上，市場(chǎng)本身就是一種“制度”性的存在。參見P．Barcellona，Diritto privato e societa moderna，Napoli，1996，101ss．
      [5]關(guān)于在社會(huì)科學(xué)研究中運(yùn)用“理想類型”作為分析工具，參見（德）馬克斯·韋伯：《社會(huì)科學(xué)方法論》，韓水法、莫茜譯，中央編譯出版社1999年版，第50頁(yè)以下。
      [6]參見N．Irti，Concerto giuridico di mercato e dovere di solidarieta，in Rivista di diritto civilie，1997，p．186．
      [7]關(guān)于“看不見的手”的理論，參見（英）亞當(dāng)·斯密：《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》，郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館1972年版�？紤]到亞當(dāng)·斯密在其他學(xué)科領(lǐng)域的著述，例如《道德情操論》，所表達(dá)出來(lái)的觀念，他本人并沒有試圖將“看不見的手”這一經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的理論，推演運(yùn)用于其他學(xué)科，尤其是法學(xué)領(lǐng)域。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，后來(lái)在法學(xué)領(lǐng)域中產(chǎn)生重要影響的“自然主義”的市場(chǎng)觀念，并不能歸結(jié)于他本人。關(guān)于亞當(dāng)‘斯密的法律思想，參見（英）坎南編：《亞當(dāng)·斯密關(guān)于法律、警察、歲入及軍備的演講》，陳福生、陳振驊譯，商務(wù)印書館1962年版。
      [8]關(guān)于“自生自發(fā)秩序”（spontaneous order）觀念，參見（英）弗里德利希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版。
      [9]參見（英）弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版。特別是第1卷“規(guī)則與秩序”。
      [10]參見P．Barcellona，I soggetti e le norme，Milano，1984．73ss．
      [11]參見G．Cazzetta，Critictre sociali al codice e crisi del modello ottocentesco di unita del diritto，in P．Cappellini e B Sordi （a cura di），Codici:una riflessione di fine millennio，Atti dell’incontro di studio Firenze，26—28 Ottobre 200，Milano，2002，309ss．
      [12]參見Barcellona，I soggetti e le norme，Milano，1984，p．16．
      [13]參見N．Irti，Concetto di mercato e dovere di solidarieta，in Rivista di diritto civilie，1997，p．186．
      [14]“獲得中立性的企圖”是卡爾·施米特的政治學(xué)理論的一個(gè)重要范疇。我借用這一概念來(lái)揭示自然主義的市場(chǎng)觀念，在實(shí)質(zhì)上是對(duì)市場(chǎng)機(jī)制進(jìn)行“去政治化”（de—politicization）的處理。參見R．Racinaro（a cura di），Tradizione e Modernita nel pensiero politico di Carl Schimitt，Roma，1987，157ss．有關(guān)的漢語(yǔ)文獻(xiàn)可參見（美）約翰·麥考米克：《施米特對(duì)自由主義的批判>，徐志躍譯，華夏出版社2005年版，第187頁(yè)以下。
      [15]參見N．Ini，Nomra e luoghi：Problemi dei geo—diritto，Roma—Bari，2001，p．36
      [16]參見K．Polanyi，The Great Transformation:the political and economic origins of our times，times，Beacon，Beacon press，1944．這一著作以大量的歷史事實(shí)，批評(píng)了哈耶克所支持的關(guān)于市場(chǎng)是一種“自生自發(fā)”秩序的理論，認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制是出于國(guó)家政策的考慮，有意識(shí)地建構(gòu)起來(lái)的。該著作的漢語(yǔ)譯本參見，博蘭尼：《巨變：當(dāng)代政治、經(jīng)濟(jì)的起源》，黃樹民、石佳音、廖立文譯，臺(tái)灣遠(yuǎn)流出版事業(yè)股份有限公司1989年版。關(guān)于該著作的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的評(píng)述，參見夏宇寧：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的興起與沖突》，《讀書》2007年第2期。
      [17]參見（古希臘）柏拉圖：《理想國(guó)》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年版，第388頁(yè)以下。
      [18]參見F．Wieacker，Diritto privato e soieta industriale，tra．it di G．Liberati，Napoli，1983，8ss．
      [19]參見A．Somma，Il dirtto prixato libeista，in Themis:Rivista da Faculdade de Direito da UNL Ano II—N．4—2001，61ss．
      [20]參見N．Irti，Concetto giuridco di mercato e dovere di solidarieta，in Rivista di diritto civilie，1997，p．187．
      [21]參見S．Patti，Codificazione di evoluzione del diritto pricato，Roma—Bari，1999，19ss．
      [22]20世紀(jì)90年代后期以來(lái)．在中國(guó)大陸法學(xué)界迅速出現(xiàn)了不少以“私法”為標(biāo)題的雜志，例如《私法》（易繼明主編，北京大學(xué)出版社出版）、《私法研究》（吳漢東主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版），以及“私法文庫(kù)”之類的系列叢書，都可以看作是這種理論取向的一個(gè)表征。
      [23]例如，在羅馬法時(shí)代，民法（ius civile）乃是指一個(gè)城邦的實(shí)在法的整體，與萬(wàn)民法（ius gentium）相對(duì)；在歐洲的中世紀(jì)，民法又是指來(lái)自于世俗立法者的法律規(guī)則的整體，與宗教當(dāng)局制定的教會(huì)法相對(duì)。關(guān)于民法的內(nèi)涵的歷史變遷，參見（意）阿爾多·貝特魯奇：《從“市民法”到“民法”：關(guān)于一個(gè)概念的內(nèi)涵及其歷史發(fā)展的考察》，載（意）羅伯特·隆波里、阿爾多·貝特魯奇等：《意大利法概要》，薛軍譯，中國(guó)法制出版社2007年版。
      [24]這一點(diǎn)在大陸法系框架之下的民法理論中表現(xiàn)最為突出。參見J．H．Merryman，La tradizione di Civil Law，trad．it di A．De Vita，Milano．1973．
      [25]參見A．Sortmma，Autonomia privata，in Rivista di diritto civile，2000，597ss．
      [26]參見S．Pugliatti，Diritto pubblico e privato，voce in Enciclopedia giuridica，vol．12，697ss．
      [27]參見P．Camni，Saggi sulla storia della codificazione，Milano，1998，p．28．
      [28]Cfr．P．Perlingieri，Manuale di diritto civile，（seconda edizione），Napoli，2000，35ss．另外可參見薛軍：《人的保護(hù)：中國(guó)民法典編撰的價(jià)值基礎(chǔ)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2005年第4期。
      [29]參見H．Collins，La giustizia contrattuale in Europa，in Rivista，in Rivista critica di diritto pivato，2003，659ss．
      [30]關(guān)于民法領(lǐng)域的公平觀念的研究，20世紀(jì)90年代早期的文獻(xiàn)，可參見徐國(guó)棟：《公平與價(jià)格一價(jià)值理論：比較法研究報(bào)告》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1993年第6期。
      [31]參見G．Giacobbe，Dimensione territoriale e sistema dei valori nel diritto civile，in Rivista di diritto civile，2006，101ss．
      [32]參見王軼：《民法價(jià)值判斷問(wèn)題的實(shí)體性論證規(guī)則》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第6期。
      [33]參見（德）迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第8頁(yè)。
      [34]這種觀念被哈貝馬斯稱為“形式法”。參見（德）哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第484頁(yè)以下。
      [35]作為這種態(tài)度的一個(gè)例證，民法學(xué)者在《物權(quán)法》的起草過(guò)程中，將絕大多數(shù)精力投入到技術(shù)性問(wèn)題，例如關(guān)于物權(quán)行為的獨(dú)立性無(wú)因性理論的研究中去，但是對(duì)與《物權(quán)法》相關(guān)的立法政策導(dǎo)向問(wèn)題關(guān)注不夠，而且即使有所關(guān)注，也是往往流于表面。
      [36]哈耶克在其著作《法律、立法與自由》中所闡發(fā)的一種消極的立法觀，以及“無(wú)立法者”的法律觀，其實(shí)就是以一種私法性定位的法律模式去界定法律規(guī)范的性質(zhì)。參見（英）弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版。
      [37]參見A．Somma，ll dirtto privato liberista，in Themis:Rivesta da Faculdade de Direito da UNL Ano II—A．4—2001，95SS．
      [38]參見A Somma，Tutte le strade portano a fiume．l’involuzione liberista del diritto comunitario，in Rivista citica del diritto privato，2002，263ss．
      [39]參見G．Nocenl，Il binomio pubblico—privato nella storia del diritto，Perugia，1989，94ss．
      [40]“私法”就其準(zhǔn)確內(nèi)涵而言，不是私人之間的法，而調(diào)整私人之間的關(guān)系的法。參見L．Ferrajoli，Per un costituzionalismo di diritto privato，in Rivista critica di diritto privato，2004，p．12—13．
      [41]法律行為作為法律調(diào)整的方法的角度對(duì)這一問(wèn)題的研究，參見董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第37頁(yè)以下。關(guān)于民法對(duì)作為私人自治的工具的“法律行為”的調(diào)整，從規(guī)范分析角度的分析，可參見薛軍：《法律行為“合法性”迷局之破解》，《法商研究》2008年第2期。
      [42]參見M．Ferrante，Negozio giuridico:concetto，Milano，1950，47ss．
      [43]中國(guó)法學(xué)界近來(lái)對(duì)公法/私法二元?jiǎng)澐值睦碚摲此己头治�，可參見金自寧：《公�?私法二元?jiǎng)澐值姆此肌罚本┐髮W(xué)出版社2007年版。從民法的角度對(duì)公法與私法關(guān)系的反思，可參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版。
      [44]參見A．Zaccaria，Il diritto privato europeo nell’epoca del posmsderno，in Rivista di diritto civile，1997，367ss．
      [45]參見N．lrti，Codice civile e societa politica，Roma—Bari，1995，p．32．
      [46]見C．Salvi，Norme costituzionali e diritto privato:attualita di un insegnamento，in Rivista critica di diritto privato，2004，235ss．
      [47]參見U．Petronio，La lotta per la codificazione，Torino，2002，118ss．
      [48]為了避免誤解，需要再次強(qiáng)調(diào)的是，基于一定的立法政策導(dǎo)向，運(yùn)用民法去建構(gòu)某種市場(chǎng)模式，不應(yīng)理解為是法律去“干預(yù)”市場(chǎng)，而恰恰就是民法在參與界定“市場(chǎng)是什么”，因?yàn)檫@里并不存在一個(gè)可以脫離法律的建構(gòu)而自在的市場(chǎng)。要超越陳舊的“自由市場(chǎng)——國(guó)家（法律）外部干預(yù)”的認(rèn)識(shí)框架，就必須要拋棄對(duì)市場(chǎng)的“本質(zhì)主義”的理解。參見E．Eichenhofer．L’utilizzazione del diritto privato per scopi di politica sociale，in Rivista di diritto civlile，1997，193ss．
      [49]參見L．Ferrajoli，Per un costituzionalismo di diritto privato，in Rivista critica di diritto privato，privato，2004，llss．
      [50]參見S．Rodota，Diritto，scienza，tecnologia:modelli e scelte di regolamentazione，in Rivista critica di diritto privato，2004，357ss．
      [51]參見（德）米歇爾·鮑曼：《道德的市場(chǎng)》，肖君、黃承業(yè)譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版。在這一著作中，鮑曼深入闡述了一種帶有強(qiáng)烈的道德色彩的市場(chǎng)模式的基本內(nèi)涵。
      [52]參見徐國(guó)棟：《市民社會(huì)與市民法》，《法學(xué)研究》1994年第4期；徐國(guó)棟：《市民法典與權(quán)力控制》，《法學(xué)研究》1995年第1期。
      [53]民法學(xué)界的這種態(tài)度，在物權(quán)法的起草過(guò)程中，圍繞征收制度，農(nóng)村土地制度，國(guó)有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度等問(wèn)題發(fā)生的討論中，表現(xiàn)得相當(dāng)明顯。雖然在特定的情況下，這不失為一種正確的理論策略，但在根本上，這與民法學(xué)界一直以來(lái)缺乏政策意識(shí)不無(wú)關(guān)系。
      [54]例如，對(duì)主張契約自由的契約法理論從意識(shí)形態(tài)角度進(jìn)行的分析，可參見（美）戴維·凱瑞斯編輯：《法律中的政治》，信春鷹譯，  中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第352頁(yè)以下。
      [55]參見梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第7卷），法律出版社1997年版。
      [56]參見（德）哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第488頁(yè)以下。
      [57]“解法典”（decodification）是意大利學(xué)者民法學(xué)家那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）教授在其著名論文《解法典的時(shí)代》（L’eta della decodificazione）一文中提出來(lái)的。該論文的漢語(yǔ)譯本，參見（意）那塔利諾·伊爾蒂：《解法典的時(shí)代》。薛軍譯，載徐國(guó)棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第四卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第80頁(yè)以下。
      [58]Cfr．G．Alpa，Trattato di diritto civile，I，Storia，F(xiàn)onti，interptazione，Milano，2000，191ss．
      [59]參見G．Solari，F(xiàn)ilosofia del diritto privato．II．Storicismo e diritto privato，Torino，1971．
      [60]參見F．Wieacker，Diritto privato e societa industriale，tra．it di G．Liberati，Napoli，1983，73ss．
      [61]參見G．Solari，Socialismo e diritto privato，edizione postuma a cura di P．Ungari，Milano，1980．
      [62]關(guān)于女性主義法學(xué)對(duì)純粹私法性定位的民法模式，以及對(duì)公法/私法二元?jiǎng)澐值呐u(píng)，參見（英）丹尼斯·勞埃德：《法理學(xué)》，許章潤(rùn)譯，法律出版社2007年版，第467—469頁(yè)。
      [63]參見E．Picker，L’antidiscriminazione come programma per il diritto privato，in Rivista critica di diritto privato，2003，687ss．
      [64]參見K．Larenz，Storia del metodo nella scienza giuridica，tra．it．di S．Ventura，Milano，1966．
      [65]關(guān)于法律推理的性質(zhì)的論述，參見（美）波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第47頁(yè)以下。在大陸法系的法典法的框架之下，更多關(guān)注政策導(dǎo)向的是利益法學(xué)之后的“評(píng)價(jià)法學(xué)”，其代表人是拉倫茨。參見（德）卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004年版。

  本文關(guān)鍵詞：兩種市場(chǎng)觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。