本文關(guān)鍵詞：中西歷史情境中“民法”之共同核心研究——以功能性比較為路徑，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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中西歷史情境中“民法”之共同核心研究——以功能性比較為路徑

來(lái)源:網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)摘 作者:柴榮 點(diǎn)擊:13829次 時(shí)間:2014/6/2 4:04:44

 內(nèi)容提要: 在中西各自不同的歷史情境中，進(jìn)行概念和結(jié)構(gòu)層面的“民法”比較是非常困難的。但是，如果以功能性比較為路徑，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，中西“民法”各自依托在不同的主流思想，即儒家與自然法思想之中。兩者在發(fā)展演變的過(guò)程中，盡管有諸多差異性，但其“共同核心”即相似性，同樣不容忽視。尤其是在以下三個(gè)方面，它們有著驚人的相合之處：其一，在民法原則上，“誠(chéng)信”是其共同追求的理念之一；其二，在社會(huì)功能上，同為民事規(guī)則之評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；其三，在傳承方式上，教育同為其不可或缺的重要路徑。

　　 關(guān)鍵詞: 民法思想，共同核心，功能比較

　　  

　　 引言：研究方法與研究范疇解讀

　　 對(duì)中西歷史情境中的“民法”思想進(jìn)行比較研究，是一件費(fèi)力又繁雜的工作，但以功能比較為路徑大概是一種可行的能夠理清思路的研究角度。在浩繁的資料面前，筆者之所以最終以功能性進(jìn)路為視角探索這個(gè)主題，主要基于以下幾個(gè)方面的考慮：首先，從詞源而言，西方的“民法”來(lái)源于古羅馬市民法，但在詞義的使用上一直存在著混亂性，在不同的語(yǔ)言環(huán)境下有不同的解讀。在民法法系國(guó)家一般有民法和商法的劃分，但在普通法系國(guó)家并沒(méi)有稱(chēng)為民法的一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)法，在那里，調(diào)整私人財(cái)產(chǎn)關(guān)系的是其他一些名稱(chēng)，如財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)行為法、繼承法、家庭法等。{1}徐國(guó)棟先生這樣解釋西方的“民法”一詞，他說(shuō)，“民法” 既有作為法的整體的歷史，也有作為部門(mén)法的歷史，這就導(dǎo)致許多作者在不同的意義上使用“民法”一詞，造成了“民法”一詞的含義古今混雜，變動(dòng)不居的局面。 {2}其次，中國(guó)古代并沒(méi)有“民法”這個(gè)法律概念，其調(diào)整人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系規(guī)范的表現(xiàn)形態(tài)結(jié)構(gòu)顯得零亂又龐雜，因此概念和結(jié)構(gòu)層面的中西“民法”比較研究幾乎是不可能的。一直到清末宣統(tǒng)三年(1911年)，修訂法律大臣俞廉三等在《奏呈編輯民律前三編草案告成折》中第一次提到“中國(guó)固有民法”這個(gè)概念，并指出西方民法所包含的內(nèi)容大致存在于中國(guó)古代正式律典的戶婚、錢(qián)債、田土等章節(jié)中：“夫考吾國(guó)民法，雖無(wú)專(zhuān)書(shū)，然其概要……凡戶婚錢(qián)債田土等事，摭取入律，宋以后因之，至今未替，此為中國(guó)固有民法之明證。”{3}其實(shí)，中國(guó)古代雖然沒(méi)有像古羅馬那樣形成精細(xì)的民法體系，尤其未形成涉及經(jīng)濟(jì)生活的物權(quán)法、債權(quán)法等法律分類(lèi)、法律名詞術(shù)語(yǔ)和系統(tǒng)體系，但等同或類(lèi)似于西方民法的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容不僅散見(jiàn)于歷代的律典中，而且也存在于令、例等法律形式及民間習(xí)慣之中。

　　 在概念和結(jié)構(gòu)的比較不可行時(shí)，功能進(jìn)路的比較研究會(huì)讓我們豁然開(kāi)朗，因?yàn)楣δ鼙容^不是以法律概念、規(guī)則、結(jié)構(gòu)為中心，而是以社會(huì)問(wèn)題為中心，即只要被比較的國(guó)家或地區(qū)具有相同的或類(lèi)似的社會(huì)問(wèn)題和需要，就可以對(duì)該問(wèn)題的解決辦法加以比較。意大利學(xué)者米切爾。格拉齊阿德伊認(rèn)為，功能主義是從“法律回應(yīng)社會(huì)需要”的角度來(lái)解釋的，以功能為進(jìn)路的比較是比較法學(xué)研究中最有名的工作方法之一。{4}德國(guó)學(xué)者茨威格特和克茨認(rèn)為，這種思路以一種根本的經(jīng)驗(yàn)作為基礎(chǔ)：即每個(gè)社會(huì)的法律在實(shí)質(zhì)上都會(huì)面臨相同的問(wèn)題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問(wèn)題，雖然最終的結(jié)果是相同的。{5}就所要探討的 “民法”面對(duì)的社會(huì)問(wèn)題而言，無(wú)論在古羅馬還是中國(guó)古代都需要解決私人之間的利益糾葛。雖然中國(guó)古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，文化社會(huì)環(huán)境也有著與西方不同的氛圍，但是中國(guó)古代社會(huì)環(huán)境中畢竟還是有著成規(guī)模的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)，也同樣需要法律來(lái)調(diào)整婚姻家庭和市場(chǎng)、貨幣、貿(mào)易等涉及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的各種利益主體間的關(guān)系�！懊穹ā惫δ苄匝芯康姆椒茏屛覀償[脫對(duì)中西方民法概念和形態(tài)的糾結(jié)，直接從民法社會(huì)功能的角度，即民法對(duì)社會(huì)需要(調(diào)整人與人之間私人利益的需要)做出回應(yīng)的視角進(jìn)行比較。這種方法可以忽略中西“民法”中繁雜的細(xì)節(jié)，例如概念、名詞術(shù)語(yǔ)、法典結(jié)構(gòu)等是否對(duì)應(yīng)的因素，找到比較對(duì)象的共同或相似性。正如有些西方學(xué)者所言：“功能主義源自人的需要的普遍性，社會(huì)問(wèn)題是普遍的，法律對(duì)這些需要的回應(yīng)雖然在方法上多種多樣，但是，最后的結(jié)果是可比較的�！� {6}更有一些學(xué)者從克服民族偏見(jiàn)的角度評(píng)價(jià)功能比較的意義，認(rèn)為“功能比較沖破了規(guī)范比較受本國(guó)法律概念、法律結(jié)構(gòu)等方面的限制，擺脫了規(guī)范比較只從本國(guó)的法律概念、法律結(jié)構(gòu)和法律思維方式出發(fā)與其他國(guó)家的法律進(jìn)行比較而產(chǎn)生的民族偏見(jiàn)。對(duì)于不同的法律規(guī)范但具有相同或柑似功能時(shí)，，可對(duì)相應(yīng)部分進(jìn)行功能比較”{7}。

　　 運(yùn)用功能比較研究時(shí)，在紛繁復(fù)雜的差異性中尋找比較對(duì)象的共同性、相似性是常用的方法，因此前文提到過(guò)的意大利學(xué)者米切爾·格拉齊阿德伊認(rèn)為：“如果核心內(nèi)容相同，那么比較不可比之事物是可能的�！眥8}于是尋找中西“民法”的“共同核心”便是重點(diǎn)要做的事情�？此乒糯形鳌懊穹ā狈謩e依附于各自不同 “歷史情境”{9}的主流思想中，西方以自然法思想作為其民法的構(gòu)建基礎(chǔ)和價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)中國(guó)以儒家思想為主流意識(shí)形態(tài)貫穿指導(dǎo)著包括民事活動(dòng)在內(nèi)的所有法律活動(dòng)。但是，揭開(kāi)表面的層層包裹，深入剖析，會(huì)發(fā)現(xiàn)東西方法律文化的兩大領(lǐng)域具有很多共同基礎(chǔ)，中西“民法”有諸多相合之處，構(gòu)成可以比較的“共同核心”：其一就民法理念而言，均蘊(yùn)含著豐富的誠(chéng)信觀念；其二就與“民法”規(guī)則表達(dá)形態(tài)的關(guān)系而言，均對(duì)各自的民事規(guī)則活動(dòng)起著指導(dǎo)評(píng)價(jià)作用；其三就其思想的傳承路徑而言，教育均起到了至關(guān)重要的作用。

　　  

　　 一、“誠(chéng)信”：“民法”基本原則之相同表達(dá)

　　 自然法思想發(fā)源于古代希臘，是有著悠久歷史傳統(tǒng)的法哲學(xué)體系，古希臘哲學(xué)家把自然法看作是“一套理想的和普遍有效的規(guī)則”{10}，在一些文獻(xiàn)當(dāng)中，這一套理想的普遍有效的“自然”或者“自然原理”等同于“正義”、“普遍意義”或者“良好秩序”。{11}具體到自然法思想與人定法中民法的關(guān)系而言，自然法思想是西方以誠(chéng)信為基本原則之一的民法的哲學(xué)基礎(chǔ)。古希臘、羅馬自然法把誠(chéng)實(shí)信用作為民事活動(dòng)規(guī)范的最基本價(jià)值追求，古代中國(guó)對(duì)“誠(chéng)信”有著相同的認(rèn)識(shí)和解讀。

　　 ()自然法思想中的羅馬法精神——“誠(chéng)信”

　　 古希臘自然法思想從“順應(yīng)自然”的角度論證誠(chéng)信的合理性。古希臘哲學(xué)家赫拉克利特被認(rèn)為是最早把司法正義與誠(chéng)實(shí)信用聯(lián)系在一起的思想家，斯多噶學(xué)派是有關(guān)于宇宙萬(wàn)物的自然哲學(xué)，晚期斯多噶派的主要代表人物塞涅卡(Seneca，公元2-65年)，繼承該學(xué)派的傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，提出了“順應(yīng)自然”的思想。 {12}古希臘的斯多噶學(xué)派把誠(chéng)信觀念從遵守根據(jù)契約而產(chǎn)生的義務(wù)，擴(kuò)大到作為自然法的更為廣義誠(chéng)實(shí)信用的“順應(yīng)自然、按照本性而生活”的倫理觀念。這樣的倫理觀念蘊(yùn)含了豐富的民法產(chǎn)生發(fā)展所需要的誠(chéng)信善良美德。他們認(rèn)為，“按照本性生活，意味著按照德性、理性生活。關(guān)于德性，芝諾(斯多噶學(xué)派的哲學(xué)家) 認(rèn)為，按照自然生活就是按照美德生活，這就是善”。{13}誠(chéng)信是順應(yīng)自然的結(jié)果，是自然法的一部分。

　　 進(jìn)一步而言，作為民法理念或原則之一的“誠(chéng)信”主要是自然法在羅馬發(fā)展的產(chǎn)物，這是因?yàn)榈搅斯帕_馬時(shí)期，隨著商品經(jīng)濟(jì)和對(duì)外貿(mào)易發(fā)展的需要，法律迅速膨脹，推動(dòng)自然法思想在羅馬民法中固化成法律規(guī)則。拉丁文bona fides有時(shí)被翻譯成“誠(chéng)信”，有時(shí)被翻譯成“善意”，{14}它影響著羅馬時(shí)期民法的各個(gè)方面。中國(guó)學(xué)者丁玫認(rèn)為：“早期羅馬法十分重視人與人之間的關(guān)系，因此契約的締結(jié)往往是基于信任和友情�！眥15}英國(guó)學(xué)者尼古拉斯認(rèn)為，在殘存的古羅馬作品中，這種觀念(誠(chéng)實(shí)信用)首先(而且是頻繁地)出現(xiàn)在西塞羅的著作中，西塞羅也反復(fù)強(qiáng)調(diào)蘊(yùn)含誠(chéng)信思想的自然法并非人類(lèi)的偉大發(fā)明，它是自然而然的現(xiàn)實(shí)存在，認(rèn)為：“自然法并不是各個(gè)民族制定出來(lái)的一種任意的規(guī)定……它的來(lái)源與圣靈一樣古老:因?yàn)檎鎸?shí)、原始、首要的法無(wú)非就是偉大的天神用來(lái)支配一切的理性�！眥16}費(fèi)留伊拉甚至認(rèn)為誠(chéng)信是先于法律自然而然存在的規(guī)則，他說(shuō)：“誠(chéng)信并非立法者的創(chuàng)造，它有先定的內(nèi)容。立法者不過(guò)是把這一內(nèi)在于人類(lèi)行為的原則擴(kuò)張于全部人類(lèi)行為的廣泛的領(lǐng)域。把它確定為規(guī)則是為了使其具有法律效力。這時(shí)，先前自然的誠(chéng)信就被轉(zhuǎn)化為法定的誠(chéng)信”。{17}

　　 (二)儒家思想中的為人處世之道——“誠(chéng)”、“信”

　　 中國(guó)古代誠(chéng)信觀念的形成過(guò)程與儒家思想對(duì)中國(guó)社會(huì)的影響有密切關(guān)系，體現(xiàn)儒家思想的經(jīng)典中均可找出“誠(chéng)”、“信”的淵源。在《論語(yǔ)》中多處提到“信” 字，如《論語(yǔ)?顏淵第十二》中孔子說(shuō)：“自古皆有死，民無(wú)信不立�！笨梢�(jiàn)孔子將“信”看作是生死大事，是人立身行事的根本�？鬃右回炛鲝堃浴八慕獭眮�(lái)引導(dǎo)學(xué)生，要求為人處事講求信義，所謂“與朋友交，言而有信”(《論語(yǔ)?學(xué)而》)，孔子在《論語(yǔ)?為政》中語(yǔ)：“人而無(wú)信，不知其可也。大車(chē)無(wú)，小車(chē)無(wú)，其何以行之哉!”如果一個(gè)人沒(méi)有信用，根本就不能在社會(huì)上立身行事，更何談從事商業(yè)活動(dòng)�！墩撜Z(yǔ)?衛(wèi)靈公》中記載了弟子子張請(qǐng)教孔子為人處事的方法，孔子回答說(shuō)：“言忠信，行篤敬，雖蠻貊之邦行矣；言不忠信，行不篤敬，雖州里，行乎哉?”意思是，說(shuō)話忠誠(chéng)守信，做事厚道謹(jǐn)慎，即使到了野蠻落后之地也會(huì)暢通無(wú)阻；如果說(shuō)話不忠誠(chéng)實(shí)信，做事不厚道謹(jǐn)慎，即使在本鄉(xiāng)本土，也照樣行不通。這里的“忠”和“信”，體現(xiàn)了人應(yīng)該用誠(chéng)實(shí)信用來(lái)立身處世，當(dāng)然也包括民事活動(dòng)要誠(chéng)實(shí)守信的道理。

　　 孟子進(jìn)一步發(fā)展了孔子的相關(guān)思想，更多地從“天之道”的角度論證“誠(chéng)信”的合理性�！睹献印るx婁上》中有這樣的表述：“居下位而不獲于上，民不可得而治也。獲于上有道，不信于友，弗獲于上矣。信于友有道，事親弗悅，弗信于友矣。悅親有道，反身不誠(chéng)，不悅于親矣。誠(chéng)身有道，不明乎善，不誠(chéng)其身矣。是故誠(chéng)者，天之道也；思誠(chéng)者，人之道也�！睆倪@段邏輯縝密的論述中可以看出，孟子明確將互愛(ài)互敬、誠(chéng)與信作為行為規(guī)則、處世之道而大加推行，甚至把這些稱(chēng)作是 “天之道”，意即“自然之道”來(lái)加強(qiáng)說(shuō)服力，認(rèn)為“誠(chéng)”是自然的本性，是天的本性，是“天道”；而且人只有時(shí)刻想著誠(chéng)信二字才能符合“天之道”。

　　 在《禮記?祭統(tǒng)》中同樣也出現(xiàn)了“誠(chéng)信”字眼：“身致其誠(chéng)信。誠(chéng)信之謂盡，盡之謂敬，敬盡然后可以事神明。此祭之道也�！笨梢�(jiàn)，在《禮記》中“誠(chéng)信” 精神有至高的地位，是祭祀時(shí)對(duì)先祖神明應(yīng)該要有的態(tài)度和情感。尤其是《禮記?中庸》可以說(shuō)是一篇誠(chéng)信理念的教化書(shū)，其中這樣寫(xiě)到：“誠(chéng)者，非自成己而已也，所以成物也。成己，仁也；成物，知也；性之德也，合外內(nèi)之道也，故時(shí)借之宜也�！贝笠馐钦f(shuō)，“誠(chéng)”不僅僅是為了自己修身養(yǎng)性，更多的是為了內(nèi)外相和， “誠(chéng)”是使天下萬(wàn)物都能發(fā)揮各自本性的自然規(guī)律�！抖Y記?中庸》還指出，人們效法這種“天道”，在自身的道德境界上達(dá)到“誠(chéng)”，這時(shí)候，“誠(chéng)”也就成為一種“人道”了。故云:“誠(chéng)之者，人之道也。”《禮記?中庸》不是把誠(chéng)僅僅停留于個(gè)人修身養(yǎng)性的范圍內(nèi)，而是強(qiáng)調(diào)人應(yīng)以“誠(chéng)”去做事以與自然而然存在的天地相配。

　　 總之，“信”是儒家道德的重要準(zhǔn)則，自漢代列為“五�！眥18}之一后，便成為中國(guó)古代最基本的道德規(guī)范。《禮記?大學(xué)》將“誠(chéng)意”列為培養(yǎng)理想人格的八目之一，“誠(chéng)”被認(rèn)為是修身之本，所謂“欲修其身者，先正其心。欲正其心者，先誠(chéng)其意�！彼^“意誠(chéng)而后心正；心正而后身修;身修而后家齊；家齊而后國(guó)治；國(guó)治而后天下平�！�

　　  

　　 二、指導(dǎo)評(píng)價(jià)民事規(guī)則——中西“民法”思想存在價(jià)值之相似性

無(wú)論是西方的自然法還是中國(guó)的儒家思想從其產(chǎn)生時(shí)就具有評(píng)價(jià)社會(huì)行為是否符合自然之道或者說(shuō)“天之道”的價(jià)值功能。自然法與羅馬法結(jié)合，儒家思想法律化，成為當(dāng)時(shí)各自社會(huì)的主流法律思想后，它們不僅是制定成文法的指導(dǎo)思想，更是評(píng)價(jià)人定法的主要價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，這當(dāng)然也包括了對(duì)民事活動(dòng)規(guī)則的評(píng)判。

　　 (一)自然法對(duì)歐洲民法的指引評(píng)價(jià)作用

　　 在西方法律思想中，自然法一直是評(píng)價(jià)人類(lèi)法律活動(dòng)中構(gòu)建的平等體系是否恰當(dāng)?shù)膬r(jià)值參照坐標(biāo)，當(dāng)人定法和自然法相違背時(shí)，自然法常常成為修正它的工具。這對(duì)于西方追求平等、公正、誠(chéng)信理念具有重要的指引性作用。例如，就平等而言，它是民法的基本原則之一，逐步由理想走向現(xiàn)實(shí)，與自然法思想的推動(dòng)密切相關(guān)。自然法思想家追求自由、平等、公平、公正等美好的法律理念，他們從人具有社會(huì)性的自然屬性作為邏輯起點(diǎn)論證這一問(wèn)題。正如亞里士多德所言：“人類(lèi)自然是趨向于城邦生活的動(dòng)物(人類(lèi)在本性上，也正是一個(gè)政治動(dòng)物)�！眥19}人與人社會(huì)關(guān)系的形成又是基于人具有政治動(dòng)物的本性和人天生都是政治動(dòng)物的考量。W ? W ?塔恩在《希臘化文化》中說(shuō)：“個(gè)人既要考慮如何安排他自己的生活，又要考慮同其他個(gè)人的關(guān)系……�！眥20}如果用自然法觀念來(lái)設(shè)計(jì)人與人之間的關(guān)系，平等應(yīng)是在評(píng)價(jià)人與人之間形成的社會(huì)關(guān)系時(shí)應(yīng)該考慮到的因素，古希臘和羅馬自然法思想家在安排人與人之間的關(guān)系時(shí)，更多地傾向于法律上有人格的人應(yīng)該是平等的。古羅馬時(shí)期的人定法常常將奴隸與自由人的平等及男女平等排除在外。于是，這個(gè)時(shí)期的自然法一直充當(dāng)著人定法中關(guān)于自由人與奴隸以及男女不平等的道德批評(píng)角色。深受自然法影響的羅馬法學(xué)家常常用自然法的平等觀念指責(zé)當(dāng)時(shí)不平等的人定法，例如，他們用斯多噶學(xué)派的價(jià)值觀來(lái)批評(píng)當(dāng)時(shí)的奴隸制，“贊同斯多噶學(xué)派的教導(dǎo)，認(rèn)為人是生來(lái)自由的，因而奴隸制是違反自然法的�！眥21}羅馬法學(xué)家烏爾比安也表達(dá)了同樣的平等觀點(diǎn)，他認(rèn)為：“奴隸可能變成自由人，并且至少因此而成為潛在的權(quán)利與義務(wù)的主體”。{22}基于以上事實(shí)，中世紀(jì)神學(xué)家阿奎那曾經(jīng)評(píng)價(jià)說(shuō)：“若干羅馬法學(xué)家制定的由查士丁尼的《法典》 (Corpus Juris)流傳下來(lái)的早期自然法學(xué)說(shuō)，也曾強(qiáng)調(diào)一切人的自然權(quán)利和平等地位”。{23}

　　 尤其重要的是，這個(gè)時(shí)期的羅馬法學(xué)家都特別強(qiáng)調(diào)人定法要符合自然法，以自然法為實(shí)在法的基礎(chǔ)。對(duì)這種思想，西塞羅是這樣表述的：“……正確的理性就是法，……必須相信人與神共同擁有法……”，“那些接受了大自然理性饋贈(zèng)的創(chuàng)造物也接受了正確的理性，因此他們也接受了法律這一饋贈(zèng)……而如果他們接受了法律，那么他們也就接受了正義”。{24}甚至有的學(xué)者認(rèn)為：“自然法和實(shí)在法的關(guān)系在羅馬法時(shí)期是如此的水乳交融，以至于他們從來(lái)不在實(shí)在法(即實(shí)際應(yīng)用的法)與應(yīng)當(dāng)訂立的法(即自然法)之間做出這種明確的劃分�！眥25}

　　 中世紀(jì)是神學(xué)主義的自然法，但也沒(méi)有影響自然法對(duì)國(guó)家人定法的影響，反而使自然法有了神圣不可動(dòng)搖的神的意味。阿奎那把人的本性作為自然法的基本要素，同時(shí)用上帝的權(quán)威性加強(qiáng)它的不可動(dòng)搖性。他明確表達(dá)了自然法應(yīng)該是人定法制定基礎(chǔ)的觀念：第一，自然法不過(guò)是上帝的永恒法的一部分；第二，人法的正義性取決于它是否符合自然理性，而理性的第一法則是自然法；第三，人類(lèi)的意志可以根據(jù)共同的同意使本身并不違反自然正義的任何事情都具有法律價(jià)值，這正是實(shí)在法的范圍；第四，人法的內(nèi)容絕不能損害自然法或神法的內(nèi)容。{26}阿奎那以上述觀念為前提，推導(dǎo)出人類(lèi)自然平等的思想，認(rèn)為一切人都具有理性，在明辨是非善惡能力上具有平等性。

　　 歐洲大陸的自然法思想在文藝復(fù)興后逐漸達(dá)到了一個(gè)高潮。人文主義者追求人的自然本性，人之為人所擁有的平等權(quán)被認(rèn)為是人的“自然本性”，16、17世紀(jì)的自然法學(xué)家們稱(chēng)作為自然權(quán)利，他們對(duì)自然權(quán)利的追求最終落實(shí)在近現(xiàn)代民法典的制定上。以霍布斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭、格老秀斯等為代表的古典自然法學(xué)派，是自然法理論發(fā)展的一個(gè)重要?dú)v史階段，他們運(yùn)用自然法理念構(gòu)建人類(lèi)應(yīng)該具有怎樣的社會(huì)關(guān)系，對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)的變革，包括民法典在內(nèi)的成文法典的制定產(chǎn)生了重要的影響。這個(gè)時(shí)期的自然法思想從天賦權(quán)利、回到自然狀態(tài)的角度充當(dāng)著現(xiàn)實(shí)社會(huì)和法律制度的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)�；舨妓�(1588-1679)認(rèn)為，在人類(lèi)早期的自然狀態(tài)中，人們依據(jù)自然法而具有種種天賦權(quán)利，人人都有平等的占有權(quán)。之后的孟德斯鳩(1689-1755)也認(rèn)為，在政治社會(huì)——國(guó)家之前存在自然狀態(tài)，存在著自然法(原始法)，它源自人類(lèi)的自然本性。18世紀(jì)的盧梭(1712-1778)認(rèn)為，人類(lèi)早期是處于自然狀態(tài)的，人與人之間也是自由平等的；隨著私有制度的產(chǎn)生，人類(lèi)的不平等也就產(chǎn)生；他是崇尚自然、返回到自然中去的思想的最早倡導(dǎo)者。{27}當(dāng)然，所有的自然法學(xué)家都清醒地意識(shí)到，對(duì)自然法的破壞帶來(lái)了人類(lèi)的不平等乃至戰(zhàn)爭(zhēng)，因此需要通過(guò)契約建立政府。這種契約，就表現(xiàn)為法律，法律可以分為政治法和民法等幾部分，政治法的目的在于限制國(guó)家的權(quán)力，與政治法相對(duì)應(yīng)的法律便是民法�！八械墓裰g的關(guān)系中也有法律，這便是民法�！眥28}總之，正如美國(guó)學(xué)者沃森所言：自然法對(duì)民法的重要性猛然高漲，是17世紀(jì)那個(gè)時(shí)代的特征。尤其是17、18世紀(jì)自然法異常迅猛地發(fā)展，成了現(xiàn)代民法傳統(tǒng)里的一種生機(jī)勃勃的因素。{29}19世紀(jì)歐洲的民法典便是受自然法思想影響的理性主義精神的成果。

　　 (二)儒家思想對(duì)中國(guó)古代民事規(guī)范的構(gòu)建修正作用

　　 中國(guó)古代沒(méi)有民法典，但是儒家思想對(duì)中國(guó)“固有民法”的影響仍然是主要通過(guò)法典來(lái)承載的，這也屬于儒家思想法律化的一部分。中國(guó)儒家思想的主流意識(shí)形態(tài)地位不是通過(guò)道德教化就能夠確立起來(lái)的，其最得力的因素是法律的儒家化，換言之就是指儒家思想法律化，在國(guó)家的法典中確立儒家思想的核心指導(dǎo)地位。儒家思想法律化不僅僅使儒家精神律法條文化，更重要的是由此建構(gòu)了以儒家思想為核心的法文化，并在社會(huì)實(shí)踐中不斷地修正和完善儒家所追求的價(jià)值觀，在民法方面主要表現(xiàn)為國(guó)家法典、社會(huì)民事活動(dòng)和民事糾紛解決都體現(xiàn)了儒家追求的社會(huì)自然有序、人人誠(chéng)信、契約等價(jià)自愿等美好愿望。

　　 從法典層面而言，儒家思想逐漸滲透到國(guó)家成文法中始于漢代。到唐代時(shí)，被后世稱(chēng)之為中華法系代表性法典的《唐律疏議》開(kāi)宗明義規(guī)定了儒家思想法定的不可動(dòng)搖的地位：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用�！眥30}接著《唐律疏議?名例》對(duì)“德”與“刑”，“禮”與“法”作了生動(dòng)形象的解釋?zhuān)蔼q昏曉陽(yáng)秋相須而成者也�！眥31}也就是說(shuō)儒家的“德”“禮”思想和國(guó)家的律法就像四季的流轉(zhuǎn)和晨昏的交替一樣，相互需要而成為一個(gè)和諧的整體。尤其在“德”、 “禮”思想指導(dǎo)下的民事活動(dòng)的具體法律條款，使得儒家追求的誠(chéng)信精神有了實(shí)在的依托，例如《唐律疏議》卷二十六《雜律》的“買(mǎi)奴婢牛馬不立券”條，規(guī)定了體現(xiàn)買(mǎi)賣(mài)兩相情愿、沒(méi)有強(qiáng)迫、趁人之危等因素的“兩和市賣(mài)”條款。在《唐律疏議》卷二十六《雜律》“賣(mài)買(mǎi)不和較固條”對(duì)交易中非誠(chéng)信的行為做了更詳細(xì)的解釋?zhuān)骸百u(mài)買(mǎi)不和”指“賣(mài)物及買(mǎi)物人，兩不和同”；就是說(shuō)買(mǎi)賣(mài)雙方并沒(méi)有達(dá)成真誠(chéng)的意思表示一致，也許有被脅迫、欺詐等非善意的因素存在。比較典型的“不和”行為有該條款列舉的三種：“較固”、“限價(jià)”、“參市”�！拜^固”是指“強(qiáng)執(zhí)其市，不許外人買(mǎi)”；“限價(jià)”指人為控制市場(chǎng)價(jià)格，“以賤為貴”、“以貴為賤”的行為；“參市”是“共相表里”、“高下其價(jià)”，指一些商人私下串通，迷惑買(mǎi)方的欺騙行為。{32}這些違背誠(chéng)實(shí)信用精神的非善意行為不僅得不到法律的保護(hù)，而且會(huì)受到刑罰的制裁。后來(lái)的宋、元、明、清時(shí)期基本上照搬唐代法律，只是一些條款在定罪量刑的幅度上稍加損益而已。

　　 從民事實(shí)踐活動(dòng)層面而言，儒生官員常常會(huì)運(yùn)用法律賦予的自由裁量權(quán)，以儒家的“仁愛(ài)”思想修正成文法中民事規(guī)則的一些不公平規(guī)定。例如，按照法律規(guī)定，寡婦和未成年人并沒(méi)有交易資格，但是在實(shí)踐中官府審案者依據(jù)情理與法自由裁量，有時(shí)也承認(rèn)寡婦和未成年孤幼典賣(mài)產(chǎn)業(yè)的有效性。據(jù)《名公書(shū)判清明集》卷九記載，發(fā)生在南宋理宗年間的“寡婦阿章已賣(mài)而不離業(yè)案”，臨安知府吳恕齋認(rèn)為阿章身為寡婦，鼎孫為卑幼，典賣(mài)產(chǎn)業(yè)，是受法律限制的，但又考慮到阿章的具體情況，“阿章一貧徹骨，他無(wú)產(chǎn)業(yè)，夫男亡，兩孫年幼，有可粥以糊其口者，急于求售，要亦出于迫不得已也”，{33}故此承認(rèn)了雙方交易的合法性。

　　  

　　 三、教育體系：中西“民法”思想傳承路徑之相似性

　　 早在約公元前六世紀(jì)下半葉，孔子就興辦私學(xué)，以“文、行、忠、信”為理想人格培養(yǎng)學(xué)生。大約一千年后的公元425年，羅馬皇帝狄?jiàn)W多西二世在君士坦丁堡創(chuàng)設(shè)世界上第一所法律大學(xué)，為后世的法律教育開(kāi)創(chuàng)了先河。{34}儒家思想和自然法思想在東西方都主要依賴(lài)教育這一路徑對(duì)民事法律生活產(chǎn)生重要的影響。

　　 ()教會(huì)與歐洲大學(xué)教育——自然法傳承的主要路徑

　　 從基督教傳入羅馬時(shí)起，它就開(kāi)始了與自然法的融合，在歐洲產(chǎn)生近代大學(xué)之前，教會(huì)承擔(dān)著重要的教育功能，通過(guò)這種教育功能的發(fā)揮，自然法思想得到了充分的傳承和發(fā)展。正如學(xué)者所言：“如果將它的起源歸因于希臘的天才們的話，那么它到近代早期才被引入歐洲的法律思想當(dāng)中則基本上是神學(xué)家們的功勞。” {35}奧古斯丁(Augustinus，354-430)把法分為“永恒法”、“自然法”和“世俗法”。他認(rèn)為，關(guān)系是由自然的秩序規(guī)定的，上帝就是在這一情境中造人的；人在自然秩序上是平等的。{36}實(shí)際上，基督教從產(chǎn)生那天起就受到了希臘形而上學(xué)和羅馬社會(huì)特有的法學(xué)氣氛的影響。{37}英國(guó)學(xué)者沃克認(rèn)為，教會(huì)法是基督教當(dāng)局為基督教會(huì)的組織和管理而制定的一套法律，是一種規(guī)則、規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)，又稱(chēng)為寺院法、宗教法(Canon law)；羅馬法是其主要淵源之一。{38}歐洲中世紀(jì)的教會(huì)學(xué)校中，將羅馬法設(shè)為必修科目，尤其是《法學(xué)階梯》被當(dāng)作學(xué)習(xí)拉丁文的讀本。于是，通過(guò)神學(xué)家們對(duì)自然法的理論抽象和教會(huì)學(xué)校的教育，自然法思想得到系統(tǒng)的傳遞，并為之后的羅馬法復(fù)興在語(yǔ)言、人才和理論方面都做好了準(zhǔn)備。

　　 11世紀(jì)末意大利波倫亞大學(xué)建立后，法國(guó)、西班牙和英國(guó)的很多城市從12世紀(jì)相繼成立大學(xué)，在這些歐洲大學(xué)掀起了一場(chǎng)學(xué)習(xí)、講授、研究和傳播羅馬法的運(yùn)動(dòng)。以德國(guó)為例，從13世紀(jì)開(kāi)始，就出現(xiàn)了赴意大利和法國(guó)留學(xué)學(xué)習(xí)羅馬法的風(fēng)氣。有資料顯示，1485年到1520年間，在意大利的大學(xué)中，每三位博士候選人中就有一名德國(guó)學(xué)生，德國(guó)學(xué)生中又以學(xué)習(xí)法律者居多。14世紀(jì)末期后，德國(guó)及其周邊最早的一批大學(xué)建立，如布拉格大學(xué)、維也納大學(xué)、海德堡大學(xué)、科隆大學(xué)等，德國(guó)本土的法學(xué)教育逐漸完善。最終，從16世紀(jì)開(kāi)始，德國(guó)發(fā)生了大規(guī)模的羅馬法繼受現(xiàn)象。德國(guó)潘得克吞法學(xué)體系的正式形成與德國(guó)自然法學(xué)者海澤 (Georg Arnold Heise，1778-1851)有很大的關(guān)系，他曾經(jīng)是海德堡大學(xué)和哥廷根大學(xué)法學(xué)教授，1820年起擔(dān)任德國(guó)呂貝克州高等上訴法院院長(zhǎng)。這樣的履歷讓他能夠承擔(dān)將民法學(xué)教育與立法司法很好銜接的重任，在他的代表作《作為學(xué)說(shuō)匯纂輔助教程的一般民法體系綱要》(1807)中，將民法體系分為六部分：總則、物權(quán)、債權(quán)、家庭、繼承、無(wú)效法律關(guān)系的解除和撤銷(xiāo)。{39}

　　 (二)《四書(shū)》、《五經(jīng)》——儒家教育培養(yǎng)民事活動(dòng)理想人格的主要文本

中國(guó)古代官府一直致力于通過(guò)儒家思想在教育體系中的主流地位，培育包括“信”在內(nèi)的理想人格。以《論語(yǔ)》、《孟子》、《大學(xué)》、《中庸》為代表的四部儒家經(jīng)典著作總稱(chēng)《四書(shū)》�！墩撜Z(yǔ)》、《孟子》分別是孔子、孟子及其學(xué)生的言論集，《大學(xué)》、《中庸》則是《禮記》中的兩篇。《四書(shū)》不僅是儒學(xué)的重要經(jīng)典，而且是科舉取士的必讀書(shū)。明初洪武十四年(公元1381年)，明太祖朱元璋曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)《四書(shū)》、《五經(jīng)》在教育中的重要作用，他說(shuō)：“夫《五經(jīng)》載圣人之道者也，譬之菽粟布帛家不可無(wú)，人非菽粟布帛則無(wú)以為衣食，非《五經(jīng)》、《四書(shū)》則無(wú)由，知道理。北方自喪亂以來(lái)，經(jīng)籍殘缺，學(xué)者雖有美質(zhì)，無(wú)所講明，何由知道？今以《五經(jīng)》、《四書(shū)》頒賜之，使其講習(xí)。夫君子而知學(xué)則道興，小人而知學(xué)則俗美，他日收效，亦必本于此也�！眥40}可見(jiàn)，《四書(shū)》、《五經(jīng)》在古代幾千年的教育體系中處于核心地位，無(wú)論是兒童啟蒙還是科舉考試都是必學(xué)必考的圣典。因此，儒家經(jīng)典論著中強(qiáng)調(diào)的“誠(chéng)信”、“愛(ài)人”這些為人處世之道就自然而然成為整個(gè)社會(huì)推崇的價(jià)值觀念。為了實(shí)現(xiàn)美好的道德追求，即便是兒童的啟蒙讀物中都把誠(chéng)信的品格要求通俗易懂地寫(xiě)成：“凡出言，信為先�！� {41}例如，明代學(xué)校教育使用的教材就具有儒家化傾向。明代官學(xué)教育的核心是《五經(jīng)》，教官授經(jīng)，學(xué)生讀經(jīng)，成為了學(xué)校教育的核心內(nèi)容。{42}至永樂(lè)年間，官府致力于編篆教學(xué)的統(tǒng)一教材，《性理大全》的編篆標(biāo)志著理學(xué)思想在學(xué)校教育的推廣上達(dá)到了一個(gè)新的度。另外，除《性理大全》之外，永樂(lè)年間還編篆了《五經(jīng)大全》和《四書(shū)大全》兩部大型叢書(shū)�！端臅�(shū)五經(jīng)》成為仕人參加科舉考試的必讀書(shū)目。到明代中后期，科舉取士中官學(xué)教育的內(nèi)容幾乎只剩下儒學(xué)。

　　 儒學(xué)教育的效果如何？從當(dāng)時(shí)最高級(jí)別的考試——殿試時(shí)考生的對(duì)策中便能體會(huì)出“誠(chéng)信”在儒生心中的地位。例如，在明憲宗成化五年(1469年)的殿試中，考生張異論述了“道”與“誠(chéng)”的關(guān)系，提出了“治本于道，道本于誠(chéng)。非道不足以善治，非誠(chéng)不足以立道”的觀點(diǎn)，認(rèn)為“道為治之本，誠(chéng)又道之本也。有其道，然后能致其治；有其誠(chéng)，然后能盡其道。是誠(chéng)也者，萬(wàn)善之源，萬(wàn)事之本。推之無(wú)不準(zhǔn)，動(dòng)之無(wú)不化。”{43}張異認(rèn)為，治國(guó)的根本在于要符合自然之道，而誠(chéng)信又是自然之道的根本；誠(chéng)信是萬(wàn)善的根源，是萬(wàn)事的根本；以其做事沒(méi)有不符合行為準(zhǔn)則的，以其教化沒(méi)有不被感化的。另外，自從有了科舉制度，所有能夠入仕的官員大多深受儒家思想浸潤(rùn)，儒家文化的道德準(zhǔn)則根植于仕人的頭腦中，當(dāng)他們被選任為各級(jí)官吏并審判案件時(shí)，便成為“儒家化的法官”。{44}事實(shí)上，中國(guó)古代社會(huì)的官吏不僅基于其自蒙童時(shí)期的儒學(xué)修養(yǎng)，而且國(guó)家典章中儒家指導(dǎo)思想的核心地位也決定了他只能遵從儒家的價(jià)值觀念斷案。還有中國(guó)古代有關(guān)民事的案件，很大程度上依賴(lài)于裁判者對(duì)判決理由的闡述而使當(dāng)事人服從，因此官員在審判中特別注重對(duì)當(dāng)事人曉之以理，動(dòng)之以情，通過(guò)道德教化而使他們口服心服地息訟平爭(zhēng)。在判案的過(guò)程中進(jìn)行教化，只有居于社會(huì)主流文化地位的儒家思想才能對(duì)當(dāng)事人有說(shuō)服力，更何況以“禮”和“德”的形式存在的儒家思想的法律地位也是經(jīng)過(guò)國(guó)家法典確認(rèn)的，作為一種“普遍性判斷標(biāo)準(zhǔn)”，仍然可以在廣義上“稱(chēng)之為‘法律淵源’”。{45}教育儒家化的影響力不僅僅作用于參加科舉考試的生員，而且通過(guò)學(xué)校教育對(duì)龐大的讀書(shū)人群體及其家庭成員發(fā)揮影響，為古代民事法律活動(dòng)中“誠(chéng)信”的實(shí)現(xiàn)奠定了廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)，使法律更易為社會(huì)所接受和認(rèn)同。黃仁宇先生就曾經(jīng)評(píng)述道：“明朝不是以法律治理天下，而是以《四書(shū)》中的倫理為主宰。……正因?yàn)檫@些原則為天下人所普遍承認(rèn)，我們的帝國(guó)才在精神上有一套共同的綱領(lǐng)，才可以上下一心，臻于長(zhǎng)治久安。如果僅僅憑法律的條文作為治國(guó)的依據(jù)，則我們立國(guó)的根本就成了問(wèn)題，一千多個(gè)縣令也很難以父母官的身份領(lǐng)導(dǎo)他治下成千上萬(wàn)的庶民�！眥46}

　　  

　　 結(jié)束語(yǔ)

　　 總之，如果以功能性比較為路徑，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，中西民法依托在各自的主流思想，即儒家與自然法思想中。兩者盡管有諸多差異性，但基于調(diào)整市場(chǎng)交易、婚姻家庭等相同的社會(huì)需求，其“共同核心”(共同性或相似性)同樣值得關(guān)注。筆者以中西歷史情境中的“民法”思想為中心，以功能比較為研究方法，尋找中西方如何解決私人身份和利益關(guān)系問(wèn)題的共同或相似之處。這種基于尋找“共同核心”的理論進(jìn)路正是功能比較的突出特點(diǎn)。日本比較法學(xué)家大木雅夫曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“比較法之所以能在立法或法律解釋中發(fā)揮創(chuàng)造性作用，是因?yàn)楦鲊?guó)法之間存在著共同性或類(lèi)似性，而功能的比較法之所以成為一種卓越的方法，是因?yàn)橐浴?lèi)似的推定’作為其重要的基礎(chǔ)。{47}

　　 通過(guò)對(duì)資料的梳理分析，印證了中西“民法”在“誠(chéng)信”價(jià)值追求、民事規(guī)則的指導(dǎo)評(píng)價(jià)和傳承方式上有著相似性。這就像西方有些學(xué)者表述的那樣：“在一個(gè)既定社會(huì)中，甚至顯然互不相關(guān)的法律分支在實(shí)際上也會(huì)表現(xiàn)出顯著水平的文化相似性�！眥48}這種不同文化相似性的發(fā)現(xiàn)，讓一些明智的西方學(xué)者意識(shí)到應(yīng)該打破所謂的歐洲文明優(yōu)勢(shì)論。例如李約瑟認(rèn)為，“在西歐以及歐洲體系的美洲的許許多多人深受所謂精神優(yōu)越感之害，他們堅(jiān)持只有他們自己的文明才是唯一具有世界性的文明…它具有普適性，具有更高的優(yōu)越性……這種結(jié)論是不正確的”。{49}基于中西不同歷史情境中“民法”共同核心(共同性或相似性)的考察，也許能夠讓國(guó)人從另一個(gè)視角更好地理解自身的民法文化，并進(jìn)一步挖掘中國(guó)傳統(tǒng)民法文化的內(nèi)在效能。同時(shí)，在全球一體化背景下，也可以使我們與西方民法文化對(duì)話時(shí)更有自信、更加平等。

　　  

　　 注釋:

　　 {1}參見(jiàn)張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第104頁(yè)。

　　 {2}參見(jiàn)徐國(guó)棟：《民法變遷史考》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第2期，第47頁(yè)。

　　 {3}故宮博物院明清檔案部：《清末籌備立憲檔案史料》(下冊(cè))，中華書(shū)局1979年版，第911-912頁(yè)。

　　 {4} See Michele Graziadei, The Functionalist Heritage. In P. Legrand & R. Munday (eds.)，Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge: Cambridge University Press,2011, p.100.

　　 {5}參見(jiàn)[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健等譯，法律出版社2003年版，第42-46頁(yè)。

　　 {6}[英]埃辛?奧赫緒：《發(fā)展中的比較法》，《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第58頁(yè)。

　　 {7}董春華：《比較法中的功能比較》，《東方論壇》2007年第1期，第116頁(yè)。

　　 {8}同注④，第105頁(yè)。

　　 {9}按照朱景文先生的觀點(diǎn)，功能比較有兩個(gè)關(guān)鍵的概念，即功能和聯(lián)系。就“聯(lián)系”的重要性而言，他認(rèn)為：“不把它們放到它們的法律的、經(jīng)濟(jì)的、文化的聯(lián)系中，就不能了解它們是如何發(fā)揮功能的�！眳⒁�(jiàn)朱景文：《比較法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第27頁(yè)。筆者所用的“歷史情境”一詞是受朱景文先生關(guān)于功能比較的“聯(lián)系”性啟發(fā)，意指將“民法”思想放置到它們各自所屬社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化等背景中去考察。

　　 {10} [英]巴里?尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版，第56頁(yè)。

　　 {11}同注⑩，第57頁(yè)。

　　 {12}參見(jiàn)張傳有：《西方智慧的源流》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第97頁(yè)。

　　 {13}尹星凡等：《西方哲學(xué)經(jīng)典命題》，江西人民出版社2006年版，第98頁(yè)。

　　 {14}同⑩注，第177頁(yè)。

　　 {15}丁玫：《羅馬法契約責(zé)任》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第141頁(yè)。

　　 {16}北京大學(xué)哲學(xué)系編譯：《十八世紀(jì)法國(guó)哲學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館1979年版，第427頁(yè)。

　　 {17}轉(zhuǎn)引自徐國(guó)棟：《誠(chéng)實(shí)信用原則二題》，《法學(xué)研究》2002年第7期，第76頁(yè)。

　　 {18}“五�！敝f(shuō)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，一般將其歸結(jié)為孔子和董仲舒。前者參見(jiàn)漢朝經(jīng)學(xué)大師馬融對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)典《論語(yǔ)》的注解，何晏：《論語(yǔ)集解義疏?卷一》，商務(wù)印書(shū)館1937年版，第24頁(yè)。后者見(jiàn)“……臣死君而子死父……親有尊卑，位有上下……君臣有位，長(zhǎng)幼有序”、“所以治我者，仁與義也”。[臺(tái)]國(guó)立編譯館中華從書(shū)編譯委員會(huì)、中華文化復(fù)興推行委員會(huì)編：《春秋繁露今注今譯》，賴(lài)炎元注譯，臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館1984年版，第337-338、224頁(yè)。相關(guān)“五�！钡目甲C，可參見(jiàn)吳凡明：《中國(guó)傳統(tǒng)“五�！眰惱韮�(nèi)在邏輯的歷史構(gòu)建》，《求索》2011年第4期，第227-230頁(yè)。

　　 {19}[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1965年版，第7頁(yè)。

　　 {20}[美]喬治?霍蘭?薩拜因著，[美]托馬斯?蘭森?霍爾森修訂：《政治學(xué)說(shuō)史》(上冊(cè))，盛葵陽(yáng)、崔妙因譯，南木校，商務(wù)印書(shū)館1986年版，第178頁(yè)。

　　 {21}參見(jiàn)[古羅馬]西塞羅：《國(guó)家篇·法律篇》，沈淑平、蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第105-106頁(yè)。

　　 {22}同注〔21〕，第60頁(yè)。

　　 {23}《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書(shū)館1963年版，第14頁(yè)。

　　 {24}同注〔21〕，第160、165頁(yè)。

　　 {25}同注⑩，第57頁(yè)。

　　 {26}參見(jiàn)注〔23〕，第14、101、116、138、142頁(yè)。

　　 {27}參見(jiàn)注〔12〕，第230、237、239頁(yè)。

　　 {28}[法]孟德斯鳩：《論法的精神》孫立堅(jiān)等譯，陜西人民出版社2001年版，第10頁(yè)。

　　 {29}參見(jiàn)[美]艾倫?沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年，第122、128頁(yè)。

　　 {30}[唐]長(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議?名例》，劉俊文點(diǎn)校，中華書(shū)局1983年版，第3頁(yè)。

　　 {31}同注〔30〕，第31頁(yè)。

　　 {32}參見(jiàn)注〔30〕，第537頁(yè)。

　　 {33}參見(jiàn)《名公書(shū)判清明集》卷之六《寡婦阿章已賣(mài)而不離業(yè)案》，中華書(shū)局1987年版，第164頁(yè)。

　　 {34}參見(jiàn)何勤華：《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第34頁(yè)。

　　 {35}李中原：《歐洲民法傳統(tǒng)的歷史解讀》，法律出版社2009年版，第141頁(yè)。

　　 {36}參見(jiàn)[美]沙倫·M ?凱、保羅?湯姆森：《奧古斯丁》，周偉馳譯，中華書(shū)局2002年版，第99、100頁(yè)。

　　 {37}參見(jiàn)[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第201-202頁(yè)。

　　 {38}參見(jiàn)[英]戴維? M ?沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第161頁(yè)。

　　 {39}參見(jiàn)注〔35〕，第303、358頁(yè)。

　　 {40}趙其昌：《明實(shí)錄北京史料》，北京古籍出版社1995年版，第72頁(yè)。

　　 {41}《弟子規(guī)》原名《訓(xùn)蒙文》，原作者李毓秀是清朝康熙年間的秀才。它以《論語(yǔ)》“學(xué)而篇”第六條：“弟子入則孝，出則悌，謹(jǐn)而信，泛愛(ài)眾而親仁。行有余力，則以學(xué)文”的文義以三字一句，兩句一韻編纂而成；分為五個(gè)部分，具體列述弟子在家、出外、待人、接物與學(xué)習(xí)上應(yīng)該恪守的守則規(guī)范。后來(lái)清朝賈存仁修訂改編《訓(xùn)蒙文》，改名為《弟子規(guī)》。

{42}參見(jiàn)[清]谷應(yīng)泰：《明史紀(jì)事本末》，遼海出版社2011年版，第283頁(yè)；南炳文、湯綱：《明史(上)》，上海人民出版社2003年版，第87頁(yè)；陳梧桐、彭勇：《明史十講》，上海古籍出版社2007年版，第24頁(yè)。

　　 {43}鄧洪波，龔抗云：《中國(guó)狀元殿試卷大全》(上卷)，上海教育出版社2006年版，第729頁(yè)。

　　 {44}郝鐵川：《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年版，第57頁(yè)以下。

　　 {45}[日]滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括》，王亞新等編譯：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第20頁(yè)。

　　 {46}黃仁宇：《萬(wàn)歷十五年》，中華書(shū)局2007年版，第98、129頁(yè)。

　　 {47}[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第89頁(yè)。

　　 {48}[意]戴維?奈爾肯：《法律文化概念的界定與使用》，《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版，第134頁(yè)。

　　 {49}[英]李約瑟：《四海之內(nèi)——東方與西方的對(duì)話》，勞隴譯，三聯(lián)書(shū)店1987年版，第1-2頁(yè)。

　　 【參考文獻(xiàn)】 1.長(zhǎng)孫無(wú)忌等：《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，中華書(shū)局1983年版。

　　 2.[美]喬治?霍蘭?薩拜因著，[美]托馬斯?蘭森?霍爾森修訂：《政治學(xué)說(shuō)史》(上冊(cè))，盛葵陽(yáng)、崔妙因譯，南木校，商務(wù)印書(shū)館1986年版。

　　 3.[英]李約瑟：《四海之內(nèi)——東方與西方的對(duì)話》，勞隴譯，三聯(lián)書(shū)店1987年版。

　　 4.[美]艾倫?沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版。

　　 5.郝鐵川：《中華法系研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年版。

　　 6.丁玫：《羅馬法契約責(zé)任》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。

　　 7.[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健等譯，法律出版社2003年版。

　　 8.[英]巴里?尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版。

　　 9.朱景文：《比較法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。

　　 10.[英]埃辛?奧赫緒.?《發(fā)展中的比較法》，[英]埃辛?奧赫緒、[意]戴維?奈爾肯編：《比較法新論》，馬劍銀等譯，清華大學(xué)出版社2012年版。

　　 11. Michelle Graziadei, The Functionalist Heritage. In P. Legrand & R. Munday (eds.)，Comparative legal Studies: Traditions and Transitions, Cambridge University Press,2011.

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