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民法上的人

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出生之前，其暫時(shí)與自然
人具有同等權(quán)利能力。出生時(shí)死亡者視為在法律上不存在。　　第36條　權(quán)利能力終結(jié)于死亡�！啊　〉酱藶橹梗鳛榉缮系娜说淖匀蝗说谋举|(zhì)，仍然是通過(guò)對(duì)其權(quán)利能力的規(guī)定來(lái)表現(xiàn)的。
但是該法明確地宣告并保障了廢除奴隸制和農(nóng)奴制的偉大自由主義精神。　　八　“人格”替代“人”　　在社會(huì)主義者走上歷史舞臺(tái)后，他們也沒(méi)有返回到啟蒙時(shí)代所揭示的關(guān)于法律上的人的原
則。這種19世紀(jì)和20世紀(jì)的思潮，沒(méi)有將理性法學(xué)關(guān)于人的概念死而復(fù)蘇，相反，它更加偏
離理性法學(xué)的思想，更加注重法律上的技術(shù)手段。在自然人的法律資格問(wèn)題上，他雖然仍然
遵守著一切自然人均享有權(quán)利能力的準(zhǔn)則，但是在對(duì)自然人的法律屬性向前推進(jìn)的時(shí)候，他
卻沒(méi)有使用“人”這一概念，而是使用了“人格”這一概念�！叭恕钡母拍钍俏覀儚牧_馬法
繼承來(lái)的，而“人格”這一概念卻是18世紀(jì)末期創(chuàng)造出來(lái)的。正如許多法律上的概念是從啟
蒙時(shí)代的思想中突然冒出來(lái)的一樣，人格這一概念突然間掛在了許多人的嘴邊。在那個(gè)時(shí)代
里，人們不說(shuō)“自然人格”而只是倡導(dǎo)“人格”，這不是沒(méi)有意圖的。啟蒙時(shí)代的思想家們
也多次強(qiáng)調(diào)過(guò)這一理念。因?yàn)椴幌胧沟眠@一概念看起來(lái)具有極權(quán)國(guó)家當(dāng)局的色彩，所以必須
從這一概念中發(fā)現(xiàn)新的內(nèi)容。在啟蒙思想的追隨者看來(lái)，“人格”會(huì)給極權(quán)政府機(jī)關(guān)擴(kuò)大其
權(quán)
利的機(jī)會(huì)。比如，為什么大家應(yīng)該尊重國(guó)王，不是因?yàn)閲?guó)王有一個(gè)國(guó)王爸爸，而是因?yàn)閲?guó)王
通過(guò)其個(gè)人的貢獻(xiàn)，證明其具有履行其國(guó)王職責(zé)的精神和能力。當(dāng)時(shí)普魯士國(guó)王弗里德里希
二世正是這樣描述了一幅國(guó)王“人格”的圖畫(huà)。也正是因?yàn)檫@樣，這個(gè)國(guó)王給自己命名為“
大帝”，從而戴上了一頂別人難以企及的桂冠。這樣一種人格理論，包含著給獨(dú)裁者提供支
持的哲學(xué)內(nèi)涵。然而，這樣的人格并不是每個(gè)人都能夠因?yàn)樽约旱淖匀蝗巳馍矶@得賦予的
.因此“人格”這一稱(chēng)謂在當(dāng)時(shí)實(shí)際上成了一種名譽(yù)頭銜，這和“人”這一概念所表達(dá)的意
思有巨大的區(qū)別。人格在當(dāng)時(shí)是要授予偉大人物的，他們因?yàn)榫哂心７兜乃枷牖蛘吖?jī)，給
當(dāng)時(shí)的歷史打上了自己的烙印。我們可以從摩西·門(mén)德?tīng)査珊图s翰·沃爾夫?qū)じ璧律砩峡?br>到這樣的人格。這樣有人格的人，值得大家頂禮膜拜并且紛紛效仿。所以“人格”是“自
然人格”中的圣賢，是上帝之子的“最高榮譽(yù)”。比如說(shuō)歌德，雖然是一個(gè)自然人，但是通
過(guò)其“人格”證明他超過(guò)了其他任何人�！　　叭烁瘛边@一名詞不同尋常的發(fā)展過(guò)程說(shuō)明，它原來(lái)并不是法律上的概念，而是倫理中的
概念。是康德把這一概念引入到哲學(xué)中。當(dāng)康德把自己的人格理論建立在倫理道德的基礎(chǔ)之
上時(shí)，他在自己的法學(xué)理論上投注的熱情，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及他對(duì)“實(shí)踐理性批評(píng)”上投注得多。在
解釋“純粹實(shí)踐理性的發(fā)動(dòng)機(jī)”中的觀點(diǎn)時(shí)，他說(shuō)自己是在一種“莊嚴(yán)的、自豪的名義下”
承擔(dān)著一種他自己都不能足夠頌揚(yáng)的義務(wù)，根據(jù)習(xí)慣上的來(lái)源來(lái)解釋這樣的問(wèn)題。他的回答
是
：　　“一個(gè)自然人，除了他根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)對(duì)自己在這個(gè)世界上的生存以及自己的全部目的…
…均進(jìn)行了認(rèn)真的思考、在理解后經(jīng)過(guò)考慮才把自己系結(jié)于物質(zhì)世界的制度上之外，不應(yīng)該
承受其他的束縛。所謂人格不是其他的東西，……它指的是在整個(gè)自然世界那種機(jī)械式的規(guī)
則
之中保持的自由和獨(dú)立，同時(shí)也包括他對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)比如所有權(quán)依據(jù)自己的理性所歸納出來(lái)
的實(shí)用法律的觀察力；對(duì)這樣的法律，人們?cè)谧约旱娜烁駨膶儆诘哪莻�(gè)物質(zhì)世界的時(shí)候是必
須服從的，當(dāng)然人也有自己的精神世界……”　　在康德的觀點(diǎn)中，人和人格的概念是同時(shí)出現(xiàn)的。從他的表述看，人是法律上的概念，人
格卻是習(xí)慣上的概念，表明人應(yīng)該具備發(fā)展自己的自由能力�？档掳讶烁襁@一概念使用到日
常生活中的解釋略嫌草率，結(jié)果造成了這一概念到處套用的情況。這種人格的享有和取得，
顯然對(duì)一切人都是毫無(wú)阻礙的，只要人們能夠履行自己的義務(wù)就行。從這一點(diǎn)在往前跨進(jìn)一
步，就達(dá)到了“人人平等”的原則，每個(gè)人都已經(jīng)享有這樣的人格。在法律發(fā)展史上，人“
只服從于自己的人格”這一原則具有非常偉大的意義。在這一原則中，人的概念并不具有最
高的價(jià)值。道德倫理上的良知超過(guò)法律上的人。理性法學(xué)家們其實(shí)已經(jīng)把這種良知確定在法
律上的人的概念之中了，只是后來(lái)自由主義的意識(shí)形態(tài)將這一點(diǎn)從人的概念中取消了。這個(gè)
降格為民法學(xué)說(shuō)中一種僅僅發(fā)揮著建設(shè)性的輔助作用的“人”理論，還應(yīng)當(dāng)和新出現(xiàn)的市民
政治那些時(shí)髦政治信仰語(yǔ)言建立某種聯(lián)系。盡管如此，它畢竟只是一個(gè)包含著政治信條的口
號(hào)，而不是一個(gè)精確的概念，即應(yīng)該用“人格”這一名詞為即將到來(lái)的新世紀(jì)的市民政治提
供根據(jù)的概念。不過(guò)，為了弄清楚“人格”這一倫理上的概念在法學(xué)上的含義，法學(xué)家們又
花費(fèi)了數(shù)十年時(shí)間。但是法學(xué)家們想把“人格”這個(gè)時(shí)髦名詞確定為法學(xué)概念的努力還是沒(méi)
有成功。大約在康德的“人格理論”統(tǒng)治法學(xué)界80多年之后，1866年格奧爾格·卡爾·紐內(nèi)
爾（Georg
Carl
Neuner，1815—1882）的著作《私法法律關(guān)系的性質(zhì)以及種類(lèi)》出版后才有
了
改變。該書(shū)沒(méi)有承襲了薩維尼所創(chuàng)造的對(duì)私法具有決定性作用的法律關(guān)系的概念意義，而且
對(duì)“人”以及“權(quán)利能力”的概念在法律上同時(shí)加以規(guī)定也沒(méi)有提出反對(duì)性的意見(jiàn)（該書(shū)第17頁(yè)腳注1）：　　“權(quán)利能力的本來(lái)意義并不是人格權(quán)利的組成部分，而是公共政策（即公法）對(duì)這種權(quán)利的所施加的約束（只有具有權(quán)利能力者才能夠享有人格上的權(quán)利），其他私法上的權(quán)利也有此種
情況。”　　在人的理論發(fā)展歷史背景下，紐內(nèi)爾提出了“人格的權(quán)利”這一概念。對(duì)這一新的權(quán)利的
內(nèi)容，他繼承了康德的觀點(diǎn)（該書(shū)第15頁(yè)）：　　“對(duì)于人格的權(quán)利我們的理解是：這是一種人能夠自己確定自己的目的、并且能夠按照確
定的目的發(fā)展自己的權(quán)利。”　　對(duì)這種思想加以運(yùn)用的是現(xiàn)今《德國(guó)基本法》第2條的規(guī)定（“人格自由發(fā)展權(quán)”）。取得憲
法
上規(guī)定的地位，說(shuō)明人格權(quán)這一權(quán)利已經(jīng)成為法學(xué)家的語(yǔ)言。紐內(nèi)爾選擇的這個(gè)詞匯符合當(dāng)
時(shí)的政治時(shí)髦，那個(gè)時(shí)代盛行自由主義思想。這個(gè)詞匯在法學(xué)上的不確定性對(duì)他來(lái)說(shuō)不算
是什么。首創(chuàng)“人格權(quán)”一詞是他自己承擔(dān)的為基本權(quán)利建立保障的偉大任務(wù)。1849年編制
的《圣保羅教堂憲法》的草案中已經(jīng)包含了規(guī)定基本權(quán)利的條文，（注：《圣保羅教堂憲法》（Paulskirchenverfassung），指受1848年歐洲大革命的影響，德國(guó)在國(guó)家尚未統(tǒng)一的情況下，在法蘭克福市圣保羅教堂成立了由各邦國(guó)代表組成的立憲議會(huì)，為統(tǒng)一德國(guó)所起草的憲法。1849年該法起草完畢，但是由于各邦國(guó)對(duì)統(tǒng)一未形成一致意見(jiàn)，結(jié)果本次立憲以失敗告終。-譯者）但是從來(lái)沒(méi)有生效過(guò)
.19世紀(jì)自由主義者們關(guān)注的，是如何將那些體現(xiàn)著公民自由權(quán)利的理論直接在立法上確定
下來(lái)，而對(duì)這些理論，政府方面卻反對(duì)將其作為憲法的組成部分。將人格權(quán)理論引導(dǎo)入私法
，其實(shí)是一種替代方式，是當(dāng)時(shí)環(huán)境下服從一定壓力的結(jié)果。這種臨時(shí)應(yīng)付的特點(diǎn)，人們可
以從倡導(dǎo)這一概念的人們所使用的那些尚不熟悉的、不確切的用語(yǔ)中看出來(lái)。在私法中人們
照樣可以高喊著憲法中那些熱情的口號(hào)。但是就反對(duì)者看來(lái)，人格權(quán)理論沒(méi)有提供一種確定
的概
念�！叭恕薄ⅰ叭烁瘛�、“人格權(quán)”這些相互關(guān)聯(lián)的詞匯，含義都是不確定的，而且彼此之
間可能是同義的�！　【拧　耙话闳烁駲�(quán)”　　在法學(xué)家們就人格權(quán)的概念爭(zhēng)論半個(gè)世紀(jì)之后，到現(xiàn)在人們還是不清楚這一概念確定的法
律內(nèi)涵。對(duì)此，愛(ài)杜亞德·惠爾德（Eduard
H@①lder，1847—1911）在其1905年出版的《自
然人和法人》一書(shū)的開(kāi)始就介紹說(shuō)：　　“人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個(gè)意義上加以使用的。這兩個(gè)詞表示的是
同一個(gè)特性，一個(gè)具有多方面屬性的東西。因?yàn)闆](méi)有人不具有人格，同時(shí)人格也離不開(kāi)人，
所以這兩個(gè)概念常�？梢员蛔鳛橐粋�(gè)概念來(lái)使用�！薄　‘�(dāng)惠爾德寫(xiě)這本書(shū)的時(shí)候，法學(xué)界關(guān)于是否應(yīng)該承認(rèn)人格權(quán)這一概念爭(zhēng)吵得一塌糊涂。在
這期間，奧托·馮·吉爾克（Otto
von
Gierk，1841—1921）在其《德國(guó)私法》一書(shū)中強(qiáng)烈呼
吁，要求承認(rèn)“一般人格權(quán)”這一概念。吉爾克在1895年所寫(xiě)的這本書(shū)里以近乎狂熱的激情
為采納人格權(quán)這一概念發(fā)出了吶喊。他說(shuō)（該書(shū)第1卷第702頁(yè)）：　　“我們所說(shuō)的‘人格權(quán)’，就是指保障一個(gè)主體能夠支配自己的人格必要組成部分的權(quán)利
.正是在這意義上，該權(quán)利可以被稱(chēng)為‘對(duì)本人的權(quán)利’，而且通過(guò)這一客觀性的表述可以
清楚地將它與其他權(quán)利區(qū)別開(kāi)來(lái)。……作為一種私法上的特別權(quán)利，人格權(quán)與我們所說(shuō)的一
般人格權(quán)有清楚的區(qū)別，因?yàn)楹笳咧傅氖怯煞芍贫缺Ｕ系�、要求自己作為一個(gè)人應(yīng)該享有
的請(qǐng)求權(quán)。人格權(quán)是一種主觀權(quán)利，（注：德文中的”Recht“意為權(quán)利，又意為法律。德國(guó)法學(xué)上的”主觀權(quán)利“，就是民事權(quán)利；與該詞相對(duì)應(yīng)的概念”客觀權(quán)利“，意為法律制度。-譯者）它必須得到每一個(gè)人的重視�！薄　�(duì)一般人格權(quán)這個(gè)概念的不確定性，吉爾克歷來(lái)不予以否認(rèn)。當(dāng)反對(duì)這一概念的學(xué)者對(duì)采
納該概念的必要性提出疑問(wèn)的時(shí)候，其擁護(hù)者又如何來(lái)回答呢？那些堅(jiān)持法律概念必須明確
肯定的傳統(tǒng)主義者們有理由指出，以所謂一般人格權(quán)的名義進(jìn)行的對(duì)人的權(quán)利的保護(hù)，很早
以前在沒(méi)有這種理論的時(shí)候就已經(jīng)有了相應(yīng)立法了。以前法院可以通過(guò)適用刑法對(duì)暴力和侵
權(quán)行為予以制裁，實(shí)現(xiàn)對(duì)公民的這些權(quán)利的良好保護(hù)，即使那時(shí)候根本沒(méi)有人格權(quán)的理論。
另外，民法上還有損害賠償?shù)闹贫�，法院可以借此制度�?duì)那些違法的侵權(quán)行為予以補(bǔ)救。吉
爾克和他的同伴們還必須對(duì)與此相關(guān)的幾個(gè)問(wèn)題做出清楚的回答：比如“一般人格權(quán)”和作
為人的特別權(quán)利如自由、榮譽(yù)、健康之間的區(qū)分到底在哪里。因?yàn)?9世紀(jì)時(shí)期的法律對(duì)公民
自由的保護(hù)是總括式的，而且一般認(rèn)為，總括式保護(hù)比將這一權(quán)利劃分為一個(gè)個(gè)單一權(quán)利的
保護(hù)方式要優(yōu)越得多。正因?yàn)榇耍獱柨吮仨殞?duì)這些問(wèn)題提出令人信服的答案。吉爾克及其
追隨者們只有指出其理論的不可替代性，即現(xiàn)行法律在權(quán)利保護(hù)方面尚不足夠，而“一般人
格權(quán)”可以為司法實(shí)踐提供一種人的權(quán)利保護(hù)新形式時(shí)，他們的理論才可以獲得信服。　　在立法者對(duì)人格權(quán)的概念予以否定的情況下，該理論的支持者們?yōu)榱⒎ú杉{這種權(quán)利的不
可替代性所提出的論證，理論上尚不清楚，不足以讓人信服。雖然他們付出了極大的努力，
但是該理論目前還是停留在學(xué)術(shù)界的探討之中。在依據(jù)傳統(tǒng)的權(quán)利保護(hù)理論已經(jīng)有很長(zhǎng)歷史
的司法實(shí)踐中，人格權(quán)理論能夠結(jié)出什么樣的果實(shí)尚難以預(yù)料。但是，立法者于20世紀(jì)第1個(gè)10年里根據(jù)“一般人格權(quán)”理論確立了對(duì)著作權(quán)的保護(hù)措施，從而給這一理論的追隨者們一個(gè)滿(mǎn)意的答復(fù)之后，他們不止一次地提出在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域可以采納該理論的要求。法院系統(tǒng)基于可以理解的理由拒絕了。（德國(guó)）民法典立法對(duì)該理論也是無(wú)動(dòng)于衷，它以第823條第1款一個(gè)條文所確立的對(duì)單一人格權(quán)（生命、身體、健康、自由、所有權(quán)以及其他的絕對(duì)權(quán)利）的保護(hù)為滿(mǎn)足。德國(guó)刑法則依據(jù)法治國(guó)家原則必須堅(jiān)持逐一保護(hù)公民權(quán)利的規(guī)則。人們當(dāng)然
有理由期待著廣泛的、而且概念形式清楚準(zhǔn)確的對(duì)“人”保護(hù)的法律制度建立。　　德國(guó)民法典是19世紀(jì)法學(xué)發(fā)展歷史的總結(jié)。該法典在拒絕了人格權(quán)理論的同時(shí)，卻清楚地
采納了薩維尼的理論。在民法典的開(kāi)始沒(méi)有規(guī)定“人”這一概念，而是規(guī)定了“權(quán)利能力”
，這是薩維尼法律行為理論的反映。按照這一理論，在法典中概括式規(guī)定“人法”完全是多
余。但是人們?nèi)绻肟雌渌牧⒎ㄐ问�，那么可以看一�?907年12月10日制定的瑞士民法典
.該法的起草人歐根·胡貝爾（Eugen
Huber，1849—1923）是一個(gè)堅(jiān)定的人格權(quán)理論的信奉
者
，所以瑞士民法典第一章“自然人”的開(kāi)始部分專(zhuān)門(mén)規(guī)定了“人格權(quán)”。該法典規(guī)定這一權(quán)
利的共有27個(gè)條文，規(guī)定了權(quán)利能力、行為能力、監(jiān)護(hù)、判斷能力、血親、姻親、機(jī)關(guān)和住
所以及對(duì)人格權(quán)、自由以及姓名的保護(hù)等內(nèi)容。但是，這一民法典的立法模式是否在實(shí)踐
上有優(yōu)越性，至今還是一個(gè)問(wèn)題�！　∈〖{粹法中的人：人民同志　　德國(guó)民法典所確定的原則曾經(jīng)在很長(zhǎng)時(shí)間里保留著原樣。20世紀(jì)前30多年之后，出現(xiàn)了一
種法律界人士寧愿袖手旁觀的運(yùn)動(dòng)。這一種運(yùn)動(dòng)與歷史無(wú)關(guān)，其起源也不是學(xué)術(shù)界，而是政
治活動(dòng)。希特勒（Adolf
Hitler，1889—1945）在抄襲當(dāng)時(shí)形形色色的救世論的基礎(chǔ)上，編
造了他自己的政治意識(shí)形態(tài)。納粹理論的核心建立在希特勒個(gè)人觀念上，而這一點(diǎn)可以從希
特勒
對(duì)他的黨的命名就清楚看出來(lái)。希特勒理論的基礎(chǔ)就是實(shí)現(xiàn)國(guó)家社會(huì)主義。按照這一理論，
法律上的人及其法律地位理論的基本內(nèi)容是：?jiǎn)我坏膫�(gè)人只能在一定的社會(huì)條件下發(fā)揮自己
的
作用。納粹提出的原則是“你的人民至高無(wú)上-而你自己一文不值！”這一口號(hào)簡(jiǎn)潔而且
清楚地表達(dá)了納粹關(guān)于國(guó)家社會(huì)主義條件下個(gè)人與其“人民”之間關(guān)系的思想�！　〖{粹思想向私法的移植并不成功。因?yàn)樵谙Ｌ乩战y(tǒng)治之初，德國(guó)法學(xué)界一方面對(duì)傳統(tǒng)私法
的個(gè)人主義精神謾罵和詆毀不夠賣(mài)力，另一方面又對(duì)納粹的“集體主義神教”沒(méi)有給與足夠
的鼓吹，所以德國(guó)民法典原文未被觸動(dòng)。相反，當(dāng)時(shí)沒(méi)有人認(rèn)為民法典第1條規(guī)定的人的制
度可以被替代，所以該條文一直是生效的。希特勒對(duì)民法中人的制度的否定是從公法領(lǐng)域里
完成的。他首先拿共產(chǎn)主義者下手，然后緊接著干掉了猶太人。納粹1935年9月15日制定的
《帝國(guó)公民法》表示他們與傳統(tǒng)民法的徹底決裂。該法第1條規(guī)定：　　“屬于德意志帝國(guó)保護(hù)聯(lián)盟的成員并且因此而承擔(dān)特別義務(wù)者，為國(guó)家屬民�！保ㄗⅲ捍颂帯皣�(guó)家屬民”（Staatsangeh@①riger），是納粹法律中特有的概念。納粹法創(chuàng)立這
一概念，表示屬民與公民的區(qū)別。對(duì)此，可參見(jiàn)下文。-譯者）　　關(guān)于“國(guó)家屬民”這一概念，該法第2條關(guān)于“帝國(guó)公民權(quán)”的規(guī)定可以參照理解：　　“國(guó)家屬民中的德意志民族或者德意志民族的直系血親，通過(guò)其行為證明自愿而且衷心、
誠(chéng)實(shí)地為德意志人民和帝國(guó)服務(wù)者，為帝國(guó)公民�！薄　〉蹏�(guó)屬民的身份一般情況下可以通過(guò)出生獲得，而帝國(guó)公民權(quán)也可以通過(guò)帝國(guó)權(quán)利部門(mén)授
予獲得。納粹法律不僅僅在實(shí)踐中，而且在法律上明文把屬民劃分為兩種，他們的權(quán)利與義
務(wù)以及因此而產(chǎn)生的權(quán)利能力顯著不同。這樣，在法律發(fā)展歷史上已經(jīng)被廢棄的等級(jí)制國(guó)家
里才會(huì)出現(xiàn)階梯型的權(quán)利能力制度又回到了現(xiàn)實(shí)之中。每個(gè)人因此都很清楚，法律這樣做的
目的就是針對(duì)德國(guó)出生的猶太人屬民的。納粹不僅不把猶太人當(dāng)作勞動(dòng)力和納稅人，納粹的
連坐法正是把猶太人公民當(dāng)作下等階級(jí)來(lái)看待的。隨著這種觀念的不斷擴(kuò)大，這種階級(jí)制度
中的敵人也可以使用在非猶太人的其他人身上。這一點(diǎn)已經(jīng)在帝國(guó)公民法中得到了反映。所
以，對(duì)那些政治上的反對(duì)派，比如共濟(jì)會(huì)成員、虔誠(chéng)的圣經(jīng)研究者們、不方便的基督徒們等
，不必要制定新的法律，就可以把他們當(dāng)作敵人來(lái)處理。在希特勒發(fā)動(dòng)世界大戰(zhàn)之初，隨著
納粹在戰(zhàn)場(chǎng)上的勝利，這種法律上的“非人”又?jǐn)U大到希特勒統(tǒng)治地區(qū)的外國(guó)人身上。在波
蘭，納粹派去的總督可以殘酷地管理當(dāng)?shù)氐木用瘢瑢?duì)此完全不必扭扭捏捏，不好意思。俄國(guó)
戰(zhàn)俘以及許多“外國(guó)勞工”的生命意義就是勞動(dòng)力。到戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束時(shí)，帝國(guó)公民法實(shí)際發(fā)揮的
作用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了最初制定時(shí)確定的原則。在帝國(guó)公民中，被劃分出了一種第二階級(jí)的“
次等自然人”。這樣，理性法學(xué)派關(guān)于法律上人的定義暫時(shí)拋棄到了九霄云外。　　納粹的法律理論和政治實(shí)踐互相推波助瀾。這種情況給“德意志法律科學(xué)院”提供了一個(gè)
重新思考法律上的人并且起草所謂的“人民法典”的機(jī)會(huì)。1942年這一法典第一編及其立法
解釋亮相了。雖然這部計(jì)劃中的法典也打算在它的開(kāi)始部分規(guī)定人的理論，但是如果試圖從
這部法律中找出“人”的理論，那真是徒勞的。因?yàn)椋@部法典根本就沒(méi)有使用“人”這一
概念，而使用了“人民同志”。那么，納粹想用這一概念說(shuō)明什么呢？這一點(diǎn)可以從法典草
案中的“基本規(guī)則”的原則（1）中看出來(lái)：　　“德意志人民的幸福是最高的法律。”　　關(guān)于這種法律上的人，“基本規(guī)則”的第七節(jié)規(guī)定：　　“每一個(gè)人民同志首要的義務(wù)，是將其全部精力投入到人民共同體之中。每一個(gè)人民同志
的生存以及發(fā)展的可能性，根據(jù)其工作任務(wù)以及貢獻(xiàn)而得到保障。每一個(gè)人的勞動(dòng)力以及成
果受到法律制度的保護(hù)�！薄　〉遣还茉鯓�，“人”這個(gè)詞在該草案第1條中畢竟出現(xiàn)了一次。然而這個(gè)詞是作為人民同
志的義務(wù)主體出現(xiàn)的：一旦人民共同體需要，他必須為人民共同體貢獻(xiàn)出自己這個(gè)“人”以
及財(cái)產(chǎn)。在該草案第1條的立法理由部分，可以看見(jiàn)在傳統(tǒng)民法“人”的理論上所確定的個(gè)
人發(fā)展必須服從共同體利益這個(gè)公開(kāi)的限制。“人民同志”的“自由”發(fā)展當(dāng)然是不可能的
.納粹的義務(wù)理論將人民同志可以想象到的權(quán)利剝奪一空。“權(quán)利能力”這一概念在該草案
中從未提及，代替這一概念的是納粹自己創(chuàng)造的“權(quán)利地位”這一概念（該草案第49頁(yè)）：　　“權(quán)利地位這一概念的意思首先是，它作為一個(gè)與全體同志組成共同存在的整體中單一個(gè)
體占有的一個(gè)單位。只是為了完成人民同志（整體）……的任務(wù)，，這樣的一個(gè)單位是必要的。
以前的舊理論對(duì)這樣的生存關(guān)系的表述是不正當(dāng)?shù)模驗(yàn)檫@些理論把這種生存關(guān)系消融在單
一個(gè)體的權(quán)利與義務(wù)之中了。一般人格權(quán)的理論，也不能將單一個(gè)體的權(quán)利地位條件從權(quán)利
義務(wù)的角度闡述清楚，因此人們對(duì)它的批評(píng)是正確的�！薄　榱藢⑦@種等級(jí)式的權(quán)利能力制度付諸實(shí)踐，納粹以建立“剝奪人民同志權(quán)利地位”的制
度作為一種法律技術(shù)。權(quán)利地位的減等，往往通過(guò)刑事法官給被告人判決“無(wú)恥”這一手段
；判決生效后，被告的地位即被減等。通過(guò)這一做法，被告人不能再體面地參加社會(huì)的法律
生活。地位減等中的等級(jí)共有10級(jí)。如果失去了全部等級(jí)，這個(gè)“無(wú)恥”的人民同志只能作
為一個(gè)勞動(dòng)動(dòng)物生活下去。在他保持其勞動(dòng)力所需要的范圍內(nèi)，他可以參與一些法律往來(lái)，
甚至可以與他人發(fā)生日常的法律關(guān)系。但是，官員、戰(zhàn)士、企業(yè)家、監(jiān)護(hù)人、家長(zhǎng)權(quán)的持有
人、配偶、遺囑見(jiàn)證人、不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人、黨派團(tuán)體的成員這些榮譽(yù)的地位，他是絕對(duì)不可
以染指的�！　∈弧�1945年后的新精神　　第三帝國(guó)滅亡之后，德國(guó)法學(xué)家們?cè)趯?duì)納粹關(guān)于人民中的“人”及其法律地位的理論進(jìn)行
反思時(shí)，心中振顫不已。政治實(shí)踐以及法學(xué)理論在這一點(diǎn)十分清楚地形成了一致意見(jiàn)。顯然
，簡(jiǎn)單地對(duì)傳統(tǒng)民法中的人以及權(quán)利能力理論的公開(kāi)抨擊已經(jīng)不能滿(mǎn)足對(duì)納粹法律思想反思
的需要，因此許多人表現(xiàn)出對(duì)他們過(guò)去堅(jiān)持觀點(diǎn)的激烈批評(píng)態(tài)度，依此來(lái)做到努力而迅速地
與過(guò)去決裂。戰(zhàn)爭(zhēng)剛剛結(jié)束，就出現(xiàn)了一大批倡導(dǎo)民主、人性以及人的尊嚴(yán)“價(jià)值”的學(xué)術(shù)
著作。這樣，關(guān)于人的權(quán)利以及個(gè)人權(quán)利優(yōu)先于社會(huì)利益的著述，一時(shí)不勝枚舉。但是，這
些著述卻并沒(méi)有簡(jiǎn)單地重新回到理性法學(xué)派以及自由主義思想家關(guān)于人的理論。相反，一些
從道德的角度分析問(wèn)題的法學(xué)家們常常依據(jù)憲法來(lái)解釋民法。雖然當(dāng)時(shí)人們有意識(shí)地不愿意
提及，但是不可否認(rèn)的卻是，依據(jù)自由精神編纂的民法典越來(lái)越顯示出符合基本法對(duì)于人所
確定的正義性要求的特點(diǎn)。（注：德國(guó)基本法，1948年頒布，為德意志聯(lián)邦共和國(guó)的憲法。該法吸取了納粹統(tǒng)治的教訓(xùn)，以弘揚(yáng)自由和民主作為其基本精神。-譯者）當(dāng)時(shí)也確實(shí)有一些法學(xué)家和司法實(shí)踐家付出了極大的努力，依據(jù)憲法的基本精神重新解釋民法。對(duì)這部半個(gè)世紀(jì)之前制定的民法典，確實(shí)也應(yīng)該增加一
些新東西了。這樣，有些人重新?lián)炱鹆四莻�(gè)毫無(wú)成效但是卻一直受到喜愛(ài)的人格理論和一般
人格權(quán)理論。　　1950年，海因里�！ず℉einrich
Hubmann，生于1915年）發(fā)表了《人格權(quán)》一書(shū)。該
書(shū)探討的還是已經(jīng)廣為人知的人格權(quán)“價(jià)值”，不過(guò)它根據(jù)戰(zhàn)后的思想極大地?cái)U(kuò)展了這一“
價(jià)
值”。胡伯曼理論的出發(fā)點(diǎn)并不僅僅是吉爾克對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題所進(jìn)行的理性闡述（胡伯曼書(shū)第119
頁(yè)）：　　“一般人格權(quán)和權(quán)利能力的概念或者法律人格的概念絕不是同義的。權(quán)利能力的意思是承
認(rèn)自然人作為法律上的人，具有在其生于自然而形成的社會(huì)關(guān)系中的獨(dú)立與自治的精神……
它
的基本精神是要給與人格價(jià)值以足夠的重視，而不是降低人格價(jià)值。人格在社會(huì)實(shí)踐中以持
續(xù)不斷的自我發(fā)展，實(shí)現(xiàn)著一種人在尋求保持自己、發(fā)展自己并實(shí)現(xiàn)自己獨(dú)特的自身意義，
以符合人的本性方面的價(jià)值。對(duì)這一種價(jià)值信念以及人已經(jīng)獲得的價(jià)值，必須在人的共同生
活中得到重視，并且應(yīng)該予以保護(hù)，以防止他人的騷擾和損害�！薄　〖词购救藳](méi)有受到失足于納粹統(tǒng)治的批評(píng)，但是我們?nèi)匀豢梢院敛毁M(fèi)力地從他那充
滿(mǎn)宗教狂熱的書(shū)中看到那時(shí)一代人的精神混亂和羞恥感。但是，這一代人沒(méi)有考慮到自己的
歷史責(zé)任�！熬癖举|(zhì)”這一概念促使法學(xué)家產(chǎn)生了創(chuàng)造法律的熱情。所以，當(dāng)法院步法學(xué)
家之后塵，將法學(xué)界傳來(lái)的信息適用于司法的時(shí)候，這是一點(diǎn)兒也不奇怪的。但是法院也提
出了所謂“消除舊時(shí)代的影響”這一問(wèn)題。法官們時(shí)常在想著（對(duì)人格尊嚴(yán)的）“補(bǔ)償”。法
官們自動(dòng)地承擔(dān)起了將遭受?chē)?yán)重侵犯的人格尊嚴(yán)用另一種法律政策目標(biāo)來(lái)進(jìn)行保護(hù)的歷史責(zé)
任。德國(guó)聯(lián)邦法院在“騎馬先生像案件”中自覺(jué)地向前邁出了第一步，根據(jù)已經(jīng)被否定的觀
念所產(chǎn)生的新精神做出了判決。根據(jù)民法典第253條，（注：德國(guó)民法典第253條：“對(duì)于財(cái)產(chǎn)以外的損害，只限于有法律明確規(guī)定的情形，才可以請(qǐng)求以金錢(qián)賠償�！�-譯者）并且援引基本法關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定，德國(guó)聯(lián)邦法院判決認(rèn)為，使用騎馬男士跨越籬笆的相片者應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。為了達(dá)
到保護(hù)“一般人格權(quán)”的目的，法院自己的行為違背了法律的規(guī)定。為了保護(hù)所謂“價(jià)值”
，司法界和理論界似乎在競(jìng)爭(zhēng)著付出自己的努力。法律中極端理性的思維對(duì)他們產(chǎn)生不了約
束力。這樣，人格權(quán)這一概念變得越來(lái)越不清晰了�！　≡谝话闳烁駲�(quán)這一概念在實(shí)踐中得到使用后，法律上的人這一概念和原來(lái)定義偏離得越來(lái)
越遠(yuǎn)，這一點(diǎn)在“摩菲斯特案件”中表現(xiàn)得非常充分。本案提出了如何保護(hù)已經(jīng)亡故的古斯
塔夫·格倫根斯死后的人格權(quán)問(wèn)題。對(duì)這一問(wèn)題，以前人們可以根據(jù)刑法（關(guān)于“誹謗死者
紀(jì)念物罪”）或者著作權(quán)法所保障的權(quán)利很容易地做出回答。但是，在將這一問(wèn)題與一般人
格權(quán)聯(lián)系在一起之后-這樣做的理由是各種各樣的，聯(lián)邦法院以及聯(lián)邦憲法法院大大擴(kuò)展
了對(duì)死者權(quán)利的保護(hù)（《聯(lián)邦法院公報(bào)》第50卷第133頁(yè)）。在理性法學(xué)家的著作中看來(lái)似乎
是
不可能的問(wèn)題，即自然人死后在法律上繼續(xù)生存的問(wèn)題，法院通過(guò)宣告死者人格權(quán)的“擴(kuò)張
”，也給予了肯定的答復(fù)。這一理論中所包含的對(duì)于自然人死后人格繼續(xù)生存的觀點(diǎn)，將來(lái)
肯定還要引起進(jìn)一步的爭(zhēng)論（《聯(lián)邦憲法法院公報(bào)》第30卷第194頁(yè)）：　　“以憲法的禁止性規(guī)范確保的自然人人格尊嚴(yán)的不可侵害性，是其他一切基本權(quán)利的基礎(chǔ)
.任何人，均不得在其生存期間與他人達(dá)成協(xié)議，將其尊嚴(yán)設(shè)定為他人請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的，使其
死后人格受到侮辱或者貶低……”　　這樣，一個(gè)公認(rèn)為是清晰的人格權(quán)概念至今尚未形成。要把這個(gè)概念闡述得非常清楚是很
不容易的，因?yàn)榈乱庵久裰鞴埠蛧?guó)的民法典中也使用了這一概念，但它仍然是不清晰的。19
75年6     

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[單親家庭]我們的子女為何滑入罪惡泥潭 (1)
伴隨現(xiàn)代社會(huì)離婚率的上升，離異家庭子女犯罪問(wèn)題也日益突出。僅就天津紅橋法院審結(jié)的少年犯罪案件統(tǒng)計(jì)，近兩年來(lái)離異家庭子女犯罪與犯罪少年人數(shù)的比

[歐盟93/13號(hào)指令]消費(fèi)者合同中的不公平條款
根據(jù)成立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的條約，尤其是第100條，考慮到委員會(huì)的建議，在與歐洲議會(huì)的合作基礎(chǔ)上，并考慮到經(jīng)濟(jì)與社會(huì)委員會(huì)的建議：　�。�1）&n

［提醒］ 自駕游可能發(fā)生的十大案例
   自駕游樂(lè)趣無(wú)窮，但第一次出門(mén)的朋友也許會(huì)遇到許多意想不到的小麻煩。記者為此采訪(fǎng)了一些有豐富自駕經(jīng)驗(yàn)的“驢友”。&n

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