本文關(guān)鍵詞：論國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)與我國《勞動(dòng)法》的修改，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)與我國《勞動(dòng)法》的修改

廣西大學(xué)法學(xué)院 張文山

我國惟一的一部主要調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系、維護(hù)勞動(dòng)者基本人權(quán)與合法權(quán)益的法律：《中華人民共和國勞動(dòng)法》，已頒布9年了。這期間中國的社會(huì)環(huán)境發(fā)生了根本變化，在撲面而來的全球一體化的滾滾浪潮中，經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展取得了舉世矚目的成績，也給我們的社會(huì)帶來巨大的沖擊。加入WTO后，中國已全面進(jìn)入了國際主流社會(huì)，市場(chǎng)的全面開放必然導(dǎo)致資本、信息、勞動(dòng)力的全球流動(dòng)。它要求我們的法律制度要與國際條約、國際慣例接軌。這就突顯出《勞動(dòng)法》在一些方面的規(guī)范，已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展的要求，特別是加入WTO帶來的，與國際勞工權(quán)益保護(hù)的接軌和銜接的問題。這是修改《勞動(dòng)法》不可回避問題。然而，是按照我們一般修改法律的慣例，小修小補(bǔ)、逐步到位呢？還是一步到位，直接與國際接軌呢？筆者是贊同后一種方式。因此，研究國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于《勞動(dòng)法》的修改就有著重要的意義。

一、國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)問題

國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)也稱國際勞工標(biāo)準(zhǔn)，1999年12月在西雅圖召開的WTO"千年回合"談判中，美國提出了要在世貿(mào)組織協(xié)議中列入保護(hù)勞工權(quán)利的所謂"社會(huì)條款"，將勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)和自由貿(mào)易掛鉤，對(duì)于不遵守國際公認(rèn)勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的國家，應(yīng)予以貿(mào)易制裁。其目的是于通過貿(mào)易強(qiáng)制措施來保證有關(guān)社會(huì)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

美國的提議盡管遭到了與會(huì)大多數(shù)發(fā)展中國家的反對(duì)，其實(shí)將貿(mào)易與勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)掛鉤并不是西雅圖會(huì)議首先提出來的。在1953年美國國務(wù)院就曾非正式地提議，在關(guān)貿(mào)總協(xié)定中特別列入禁止不公平勞動(dòng)之條款。雖然美國政府認(rèn)為所謂不公平是指在工業(yè)生產(chǎn)力及整體經(jīng)濟(jì)情況所允許標(biāo)準(zhǔn)以下之勞動(dòng)條件，但由于其他國家無法對(duì)所謂"不公平"（unfair）一詞定議達(dá)成共識(shí)。因此，美國政府這項(xiàng)建議并未獲采納。事實(shí)上，在目前之關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定中，惟一與勞動(dòng)基準(zhǔn)有關(guān)之條款，僅是在所謂一般性免責(zé)條款（general exceptions）中，允許會(huì)員國采取措施，禁止監(jiān)獄勞工所生產(chǎn)之貨品而已。1955年日美關(guān)稅談判，日本同意將勞工之薪資水準(zhǔn)維持在公平之層次（fair level）。其后，日本國會(huì)制定了該國第一部最低工資法。1978年關(guān)貿(mào)總協(xié)定東京回合談判，美國政府曾非正式提出建立一套國際公平勞動(dòng)基準(zhǔn)制度（International Fair Labor Standards,簡稱IFLS）。1979年7月，美國政府正式提出一項(xiàng)建議，主張?jiān)?991年進(jìn)行烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判時(shí)，應(yīng)考慮兩項(xiàng)最基本之國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)：一是禁止某國之出口工業(yè)，采取較其他經(jīng)濟(jì)部門為低之勞動(dòng)基準(zhǔn)；另一則是對(duì)危及生命之有毒性物質(zhì)，應(yīng)建立一套全面性最嚴(yán)格之暴露水平（exposure levels），而這些標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)對(duì)所有生產(chǎn)事業(yè)均一體適用。但該建議未被采納。1995年1月1日WTO成立后，在1996年12月新加坡第一屆部部長會(huì)議上，美國又提出在WTO內(nèi)引入一個(gè)勞工問題的工作程序，并建立一個(gè)勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)工作小組。這個(gè)提議雖未獲通過，但在會(huì)議結(jié)束后發(fā)表的宣言里對(duì)勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)問題作了以下聲明：

"我們重申我們遵守國際公認(rèn)的核心勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)（ Core Labour Standards）義務(wù)。國際勞工組織是設(shè)立和處理這些標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，我們確認(rèn)我們支持其提高勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)方面的工作。我們相信貿(mào)易增長和貿(mào)易自由化的發(fā)展帶來的經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展有助于提高這些標(biāo)準(zhǔn)。我們反對(duì)利用勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)貿(mào)易保護(hù)主義的目的，并同意這個(gè)問題不能影響一些國家特別是低工資的發(fā)展中國家的比較優(yōu)勢(shì)。在這方面，我們注意到世界貿(mào)易組織和國際勞工組織（lLO）秘書長將會(huì)繼續(xù)他們目前的合作。"

由于成員國分歧太大，現(xiàn)行的WTO體制對(duì)勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)問題還遠(yuǎn)沒有形成共識(shí)。因此，僅有零散的、抽象的原則性規(guī)定，并沒有具體法律條款和專門的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，什么是"勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)"并沒有一個(gè)準(zhǔn)確的定義。在一些場(chǎng)合人們從廣義上把勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)理解為調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的所有法律規(guī)范，但是在其他大部分場(chǎng)合"勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)"則是具有特定含義的。經(jīng)合組織（OECD）的一份報(bào)告認(rèn)為，只有一小部分勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)--稱為"核心勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)"（Core Labour Standards）的--才屬于這里所講的"勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)"。這些標(biāo)準(zhǔn)是精心選擇的，它們共同組成了一個(gè)人權(quán)保護(hù)的整體，這些權(quán)利也包含在聯(lián)合國的一些文件中。這些標(biāo)準(zhǔn)包括：

（1）消除剝削性的童工（the elimination of exploitative chiId labour）；

（2）廢除強(qiáng)迫勞動(dòng)（the abolition of forced labour）；

（3）就業(yè)無歧視（non-discrimination in employment）；

（4）自由結(jié)社與集體談判（freedom of association and collective bargaining）。

對(duì)于核心勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，國際勞工組織（ILO）稱之為"基本勞工公約"（Fundamental ILO Conven-tions），是指已經(jīng)被國際勞工組織理事會(huì)（Governing Body）確認(rèn)的，不論成員國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平狀況如何，為保護(hù)工作中的人權(quán)而應(yīng)遵守的七項(xiàng)最基本的國際勞工公約。這些權(quán)利是為了爭取改善工作條件而采取的其他一切措施的前提條件。這七項(xiàng)國際勞工公約也可以分為四類，具體是：

第一類是關(guān)于自由結(jié)社與集體談判的公約。包括：

（1）1948年結(jié)社自由與保護(hù)組織權(quán)公約（Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention 1948）（第87號(hào)公約）

（2）1949年組織權(quán)與集體談判權(quán)公約（The Right to Organise and Collective Bargaining Conven-tion,1949）（第98號(hào)公約）

第二類是關(guān)于廢除強(qiáng)迫勞動(dòng)的公約，包括：

（1）1930年強(qiáng)迫勞動(dòng)公約（Forced Labour Convention,1930）（第29號(hào)公約）

（2）1957年廢除強(qiáng)迫勞動(dòng)公約（Abolition of Forced Labour Convention,1957）（第105號(hào)公約）

第三類是關(guān)于平等權(quán)方面的公約，包括：

（1）1958年（就業(yè)與職業(yè)）歧視公約[（Discrimination (Employment and Occupation)Convention,1958）（第111號(hào)公約）

（2）1951年同工同酬公約（Equal Remuneration Convention,1951）（第100號(hào)公約）

第四類是關(guān)于禁止使用童工方面的公約，包括1973年最低就業(yè)年齡公約（Minimum Age Con-vention,1973）（第138號(hào)公約）。

誠然，經(jīng)合組織的"核心勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)"與國際勞工組織的"基本勞工公約"幾乎完全相同。正如1996年WTO新加坡部長會(huì)議上所闡明的，"國際勞工組織是設(shè)立和處理這些標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)力機(jī)構(gòu)"。

因此，國際勞工組織制定的七項(xiàng)基本勞工公約也就是"核心勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)"，或者叫做"國際公認(rèn)勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)"（Internationally Recognized Labour Standards）。

國際勞工組織目前共有174個(gè)成員國，截至2000年2月15日止，已經(jīng)有50多個(gè)國家正式批準(zhǔn)了全部的七項(xiàng)基本公約。我國目前已經(jīng)加入了《1951年同工同酬公約》（第100號(hào)公約）和《1973年最低就業(yè)年齡公約》（第138號(hào)公約），正在考慮加入《1958年（就業(yè)與職業(yè)）歧視公約》（第111號(hào)公約）。

二、我國《勞動(dòng)法》與國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的差異

修改我國《勞動(dòng)法》要不要與國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)接軌，這不僅是一個(gè)立法的價(jià)值取向，而且還是一個(gè)作為國際組織成員國要實(shí)現(xiàn)承諾的義務(wù)問題。雖然我們目前只加入了國際勞動(dòng)組織的第100號(hào)公約和第138號(hào)公約。但七項(xiàng)國際基本勞工公約所涉及到的結(jié)社權(quán)、集體談判權(quán)、反對(duì)就業(yè)歧視等顯然都是人權(quán)問題，中國一貫尊重國際社會(huì)關(guān)于人權(quán)普遍性的原則，積極參與國際人權(quán)領(lǐng)域的活動(dòng)，主張?jiān)谄降扰c相互尊重的基礎(chǔ)上與國際社會(huì)就人權(quán)問題開展對(duì)話與合作。中國政府已加入17個(gè)國際人權(quán)公約，1997年10月和1998年10月簽署了聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。而七項(xiàng)國際基本勞工公約所涉及"核心勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)"，也是《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的基本內(nèi)容。因此，《勞動(dòng)法》的修改必須要和國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)接軌，這是中國加入WTO及全球一體化發(fā)展的必然要求。也是中國作為聯(lián)合國和國際勞工組織成員國以及加入國際人權(quán)公約要認(rèn)真履行成員國和公約的義務(wù)。

在1994年以前，我國的勞動(dòng)法規(guī)主要以行政法規(guī)的形式出現(xiàn)，沒有一部統(tǒng)一的勞動(dòng)法典。當(dāng)然也沒有形成勞動(dòng)力市場(chǎng)，就業(yè)主要是通過勞動(dòng)計(jì)劃由政府統(tǒng)一分配來實(shí)現(xiàn)的。1994年7月5日，第八屆全國人大常委會(huì)通過了《中華人民共和國勞動(dòng)法》，并于1995年1月1日起開始實(shí)施。該法內(nèi)容覆蓋了促進(jìn)就業(yè)、勞動(dòng)合同和集體合同、工作時(shí)間和休息休假、工資、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、女職工和未成年工特殊保護(hù)、職業(yè)培訓(xùn)、社會(huì)保險(xiǎn)和福利、勞動(dòng)爭議、監(jiān)督檢查和法律責(zé)任等諸多方面，共13章107條。這是新中國第一部綜合性的、全面調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的法律。

《勞動(dòng)法》頒布后，國務(wù)院勞動(dòng)部門根據(jù)該法，先后制定了一些配套的部門規(guī)章，據(jù)說勞動(dòng)部門目前還在積極起草了一些與勞動(dòng)法相配套的法律法規(guī)。如在勞動(dòng)立法方面，正在起草《勞動(dòng)合同法》、《促進(jìn)就業(yè)法》、《勞動(dòng)爭議處理法》、《集體合同法》、《勞動(dòng)力市場(chǎng)管理?xiàng)l例》等；在社會(huì)保障立法方面，起草《社會(huì)保險(xiǎn)法》，并配套起草《基本養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》、《醫(yī)療保險(xiǎn)條例》和《生育保險(xiǎn)條例》等行政法規(guī)，加上已發(fā)布的《失業(yè)保險(xiǎn)條例》和《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》；由此，建構(gòu)我國的勞動(dòng)保障法律體系的基本框架。

另外，在工會(huì)立法方面，1950年6月28日，中央人民政府委員會(huì)就頒布了《中華人民共和國工會(huì)法》，時(shí)隔42年后，1992年4月3日第七屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了新的《中華人民共和國工會(huì)法》，2001年10月27日第九屆全國人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國工會(huì)法》作了第一次修改。修改后的《工會(huì)法》是7章57條（修改前的《工會(huì)法》是4章42條）。

然而，我們應(yīng)該清醒地看到，雖然我們頒布了《勞動(dòng)法》和修改了《工會(huì)法》，正在構(gòu)建我們的勞動(dòng)法律體系。但是和核心勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)即國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的要求相比，仍然有一定的差距，而有些差距在目前的政治體制下，想要接軌其難度是相當(dāng)大的�？墒�，國際經(jīng)濟(jì)、政治的發(fā)展趨勢(shì)及我國加入WTO后又要求必須接軌�！秳趧�(dòng)法》與國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)相比差距主要是：

（一）自由結(jié)社權(quán)是國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的核心內(nèi)容

所謂自由結(jié)社權(quán)，按照1948年通過的自由結(jié)社與保護(hù)組織權(quán)公約（第87號(hào)公約）第2條的規(guī)定："凡個(gè)人和雇主，均應(yīng)沒有任何區(qū)別地有權(quán)建立他們自已選擇的組織，以及僅依有關(guān)組織的章程加入他們自己選擇的組織，而無須事前得到批準(zhǔn)"。由此可知，第87號(hào)公約所講的自由結(jié)社權(quán)，既是工人的權(quán)利，也是雇主的權(quán)利；不僅建立組織不需要事前得到批準(zhǔn)，而且加入某個(gè)組織也不需要事前得到批準(zhǔn)。同時(shí)，無論是創(chuàng)建組織還是參加組織，都是可以自由選擇的（of their own choos-ing）。

自由結(jié)社權(quán)也是憲法賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利�！吨腥A人民共和國憲法》第35條規(guī)定："中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由"。憲法的結(jié)社權(quán)利只是原則性的規(guī)定，在勞動(dòng)領(lǐng)域的具體落實(shí)主要是依靠《工會(huì)法》來實(shí)現(xiàn)�！豆�(huì)法》第2條規(guī)定："工會(huì)是職工自愿結(jié)合的工人階級(jí)的群眾組織。中華全國總工會(huì)及其各工會(huì)組織代表職工的利益，依法維護(hù)職工的合法權(quán)益。"第3條規(guī)定："在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)以工資收入為主要生活來源的體力勞動(dòng)者和腦力勞動(dòng)者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會(huì)的權(quán)利。任何組織和個(gè)人不得阻撓和限制。"可見，《工會(huì)法》 確認(rèn)了勞動(dòng)者有組織工會(huì)的權(quán)利。

但是，我國實(shí)行的是單一工會(huì)體制，在組織原則上，工會(huì)各級(jí)組織采取的是民主集中制的原則，上級(jí)工會(huì)組織領(lǐng)導(dǎo)下級(jí)工會(huì)組織，全國總工會(huì)是國內(nèi)所有工會(huì)的中央領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)�！豆�(huì)法》第11條第1款規(guī)定："基層工會(huì)、地方各級(jí)總工會(huì)、全國或者地方產(chǎn)業(yè)工會(huì)的建立，必須報(bào)上一級(jí)工會(huì)批準(zhǔn)。"由此可知，在我國設(shè)立工會(huì)必須要經(jīng)過事前審批，全國總工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的各級(jí)工會(huì)是惟一的工會(huì)組織，而不是完全的自由設(shè)立。因此，我們現(xiàn)行的工會(huì)體制是不符合第87號(hào)公約的規(guī)定，也不符合《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際權(quán)約》第八條的規(guī)定。如何與上述公約接軌，這就是我們修改《勞動(dòng)法》著力研究的一個(gè)重大課題。

這是一個(gè)不能回避的問題，早在20世紀(jì)50年代國際勞工組織內(nèi)部就曾經(jīng)為社會(huì)主義國家工會(huì)的代表性問題發(fā)生了很大的爭議。一些西方國家工會(huì)猛烈批評(píng)和控告這些社會(huì)主義國家把受當(dāng)局控制的工會(huì)強(qiáng)加于工人，特別是這些國家的工會(huì)接受共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。因此他們認(rèn)為這些國家"沒有結(jié)社自由"，其政府指派的代表"不能代表工人"，結(jié)論是這些國家違反了第87號(hào)公約。雖然，國際勞工大會(huì)的結(jié)論否決了西方國家對(duì)控告社會(huì)主義國家的議案。防止了國際勞工組織的分裂。但是，其結(jié)論并沒有否認(rèn)社會(huì)主義國家單一工會(huì)制度違反了結(jié)社自由的指控。這一爭論在60年代、80年代一再出現(xiàn)。

在目前的國際貿(mào)易實(shí)踐中，1982年10月美國曾正式宣布停止授予波蘭最惠國待遇，其理由之一即是該國政府宣布獨(dú)立之團(tuán)結(jié)工聯(lián)組織（Solidarity）為非法組織，而對(duì)之加以不當(dāng)壓制。

（二）集體談判權(quán)

集體談判，在我國的法律語境中稱為"集體協(xié)商"，是指用人單位工會(huì)或職工代表與相應(yīng)的用人單位代表，為簽訂集體合同進(jìn)行商談的行為。國際勞工組織的1949年《組織權(quán)與集體談判權(quán)公約》（第98號(hào)公約）第4條規(guī)定："對(duì)于雇主或雇主組織同工人組織之間進(jìn)行自愿談判的機(jī)制，政府應(yīng)當(dāng)采取適合本國國情的鼓勵(lì)措施，并促進(jìn)其充分地發(fā)展與運(yùn)用，以使雙方通過簽訂集體協(xié)議來規(guī)定工人的就業(yè)條件。"作為一項(xiàng)基本勞工權(quán)利公約，第98號(hào)公約主要是從權(quán)利的角度規(guī)定了政府應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和保護(hù)集體談判機(jī)制的運(yùn)用。因此，其規(guī)定也比較原則。為此，國際勞工大會(huì)在1981年又通過專門的集體談判公約和建議書（第154號(hào)公約和第163號(hào)建議書）。第154號(hào)公約要求各國采取符合國情的措施促進(jìn)集體談判。這些措施的目的應(yīng)當(dāng)是：所有的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)部門中的所有雇主同所有的工人群體之間都有可能進(jìn)行集體談判；集體談判的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)大，直至把決定勞動(dòng)條件和就業(yè)條件、規(guī)范工人與雇主之間的關(guān)系、規(guī)范雇主或其組織同工人組織之間的關(guān)系等一應(yīng)事務(wù)全部包括進(jìn)去。第163號(hào)建議書則主要是規(guī)定了集體談判的方法。

我國《勞動(dòng)法》第33條規(guī)定：企業(yè)職工一方與企業(yè)可以簽訂集體合同，"集體合同由工會(huì)代表職工與企業(yè)簽訂；沒有建立工會(huì)的企業(yè)，由職工推舉的代表與企業(yè)簽訂。"但是，《勞動(dòng)法》沒有規(guī)定如何進(jìn)行集體談判，即沒有保障集體談判的條款。另外，對(duì)職工與企業(yè)簽訂集體合同，在法律條款中的表述是采取任意性的規(guī)定，使用的是詞匯是"可以"，而不是"有權(quán)"或"應(yīng)當(dāng)"。按照學(xué)理的解釋，"可以"表明的是一種任意性的權(quán)利，當(dāng)事人可以為一定的行為，也可以不為一定的行為。因此，修改《勞動(dòng)法》應(yīng)明確工人"有權(quán)"與企業(yè)進(jìn)行集體談判，工會(huì)"有權(quán)"代表工人進(jìn)行集體談判，在確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和加入WTO后的中國，我們沒有理由不賦予工人集體談判權(quán)。

在集體談判的范圍方面，1994、1995年曾進(jìn)行過集體談判試點(diǎn)。按照勞動(dòng)部門的有關(guān)規(guī)定，簽訂集體合同的重點(diǎn)是非國有企業(yè)和現(xiàn)代企業(yè)制度的試點(diǎn)企業(yè)。按照有關(guān)文件的要求，試點(diǎn)企業(yè)必須基本具備以下幾項(xiàng)條件：

（1）有健全的工會(huì)組織并有集體協(xié)商簽訂集體合同的要求；

（2）有健全的企業(yè)管理體制和較好的管理基礎(chǔ)；

（3）有明晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

這樣，大部分分國有企業(yè)都被排除在外。國有企業(yè)不適合進(jìn)行集體談判的原因一方面在于其產(chǎn)權(quán)不明晰，對(duì)于誰來代表國有資產(chǎn)仍存在著爭議；另一方面還和現(xiàn)行的工會(huì)體制與企業(yè)體制有關(guān)系。現(xiàn)在國有企業(yè)中，工會(huì)和企業(yè)行政有著密切的聯(lián)系，工會(huì)受到了企業(yè)行政的完全控制。工會(huì)缺乏組織上的獨(dú)立性，也就不能代表工人利益與企業(yè)進(jìn)行談判。我們不難理解，為什么第98號(hào)公約把結(jié)社權(quán)與集體談判權(quán)放在一起加以規(guī)定，二者有著密切的聯(lián)系。如果沒有結(jié)社權(quán)，也就不能享有集體談判權(quán)�！秳趧�(dòng)法》的修改若能就這個(gè)問題有所突破的話，將是一個(gè)巨大的進(jìn)步。

（三）平等就業(yè)權(quán)

平等就業(yè)權(quán)既是一項(xiàng)基本人權(quán)，也是一項(xiàng)基本的勞動(dòng)權(quán)。所謂平等就業(yè)，就是反對(duì)就業(yè)與職業(yè)中的各種歧視行為。第111號(hào)公約對(duì)于"歧視"下了一個(gè)定義：所謂歧視，就是"根據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治觀點(diǎn)、民族血統(tǒng)（natural extraction）或社會(huì)出身（social origin）所作出的任何區(qū)別（distinction）、排斥（exclusion）或優(yōu)惠（preference），其結(jié)果是剝奪（nullify）或損害（impair）在就業(yè)或職業(yè)上的機(jī)會(huì)或待遇上的平等。"另外，會(huì)員國政府在同有代表性的雇主組織和工人組織以及其他的適當(dāng)機(jī)構(gòu)協(xié)商以后也可以把其他形式的區(qū)別、排斥或優(yōu)惠視為歧視，只要這種做法會(huì)產(chǎn)生剝奪或者損害就業(yè)或職業(yè)上的機(jī)會(huì)或待遇平等。

公約所指的"就業(yè)"（employment）和"職業(yè)"（occupation）包括獲得職業(yè)培訓(xùn)、獲得工作和特定職業(yè)以及就業(yè)條件。

我國《憲法》雖然沒有直接規(guī)定公民在就業(yè)和職業(yè)方面的平等權(quán)，但規(guī)定："中華人民共和國公民在法律面前人人平等"和"中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。"由此，可以推定，作為公民的一種權(quán)利，在就業(yè)和職業(yè)方面應(yīng)該享有平等的權(quán)利。

《勞動(dòng)法》第12條規(guī)定："勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。"第13條規(guī)定："婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時(shí)，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。"從法條內(nèi)容看，《勞動(dòng)法》所定義的就業(yè)歧視，只包括民族、種族、性別和宗教信仰四種情況，并不包括基于社會(huì)出身等原因而出現(xiàn)的歧視。顯然，《勞動(dòng)法》定義的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于第111號(hào)國際勞工公約的范圍，在我國就業(yè)中因社會(huì)出身而受歧視的當(dāng)屬戶籍歧視。因?yàn)�，按現(xiàn)行制度一個(gè)人出身為農(nóng)民的話，他的子女一般也都是農(nóng)民。1994年11月17日勞動(dòng)部發(fā)布的《農(nóng)村勞動(dòng)力跨省流動(dòng)就業(yè)管理暫行規(guī)定》就是一個(gè)典型就業(yè)歧視政策，是不符合111號(hào)公約精神的。目前因戶籍歧視而沒有平等就業(yè)權(quán)的不僅僅是農(nóng)民，即使是大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)也受到戶籍歧視。因此我國要加入《（就業(yè)與職業(yè)）歧視公約》，就必須在修改《勞動(dòng)法》中解決戶籍歧視問題。

另外，在我們實(shí)際生活中一種比較常見的歧視是性別歧視。雖然《勞動(dòng)法》第12條、第13條規(guī)定了性別歧視條款，但卻沒有規(guī)定司法救濟(jì)措施。也就是說，當(dāng)你在就業(yè)中受到性別歧視時(shí)，由于得不到有效的司法救濟(jì)而不能實(shí)現(xiàn)自己的勞動(dòng)權(quán)。

（四）強(qiáng)迫勞動(dòng)與童工問題

強(qiáng)迫勞動(dòng)問題與其他幾個(gè)核心勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)不同，它是在一系列核心勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)中，惟一的本來就寫入了WTO協(xié)議中的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。在《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》關(guān)于一般例外的規(guī)定中，就已明確允許各國可以采取措施禁止監(jiān)獄產(chǎn)品進(jìn)口，但是該措施不得構(gòu)成武斷的或不合理的差別待遇，或構(gòu)成對(duì)國際貿(mào)易的變相限制。嚴(yán)格講這里的"監(jiān)獄產(chǎn)品"與"強(qiáng)迫勞動(dòng)"并不完全相同，一般認(rèn)為監(jiān)獄產(chǎn)品只是強(qiáng)迫勞動(dòng)的一種形式。中國和美國在20世紀(jì)80年代和90年代都曾經(jīng)因?yàn)楸O(jiān)獄產(chǎn)品問題發(fā)生過貿(mào)易摩擦。

國際勞工組織關(guān)于強(qiáng)迫勞動(dòng)問題的公約主要是：第29號(hào)公約和第105號(hào)公約。第105號(hào)公約對(duì)于強(qiáng)迫勞動(dòng)規(guī)定了很嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，甚至發(fā)展中國家不能使用強(qiáng)迫和義務(wù)勞動(dòng)作為發(fā)展救濟(jì)的手段，這曾經(jīng)在一些發(fā)展中國家引起了很大的爭議。但反對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)在今天已是一種基本人權(quán)，已經(jīng)得到各國的普遍理解和認(rèn)同。截止2000年2月1日，批準(zhǔn)第29號(hào)公約的國家有150個(gè)；批準(zhǔn)第105號(hào)公約的國家有140人。

我國還尚未加入這兩項(xiàng)公約，但聯(lián)合國通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第8條也規(guī)定了強(qiáng)迫勞動(dòng)問題。中國已經(jīng)是該公約的成員國，所以也應(yīng)該遵守該公約關(guān)于強(qiáng)迫勞動(dòng)的規(guī)定。

對(duì)于強(qiáng)迫勞動(dòng)問題，在《勞動(dòng)法》里沒有涉及。但在刑事政策中有兩項(xiàng)制度涉及到強(qiáng)迫勞動(dòng)問題，一直為國外人權(quán)機(jī)構(gòu)所詬病：一是勞改制度；二是勞教制度。

所謂"勞改制度"，就是通過強(qiáng)迫犯罪分子進(jìn)行勞動(dòng)，從而對(duì)他們進(jìn)行教育改造的一種手段。我國自改革開放以來，很多監(jiān)獄機(jī)關(guān)都設(shè)立了自己的附屬企業(yè)，通過這些企業(yè)利用罪犯進(jìn)行無償?shù)幕蛘吡畠r(jià)的勞動(dòng)，然后把產(chǎn)品投放到市場(chǎng)上獲利，甚至把產(chǎn)品出口到國外，這才是國際勞工組織所堅(jiān)決反對(duì)的強(qiáng)迫勞動(dòng)，也是WTO明文禁止的貿(mào)易行為。從競(jìng)爭的角度來看，監(jiān)獄產(chǎn)品的制造成本極低，聽任其在市場(chǎng)上泛濫，就有可能把一些正當(dāng)經(jīng)營的企業(yè)擠垮，甚至還會(huì)引起一些國際貿(mào)易糾紛。因此，我們應(yīng)通過立法來限制勞改產(chǎn)品在國內(nèi)市場(chǎng)上的銷售，并禁止其出口到國際市場(chǎng)。

所謂"勞動(dòng)教養(yǎng)"，是對(duì)被勞動(dòng)教養(yǎng)的人實(shí)行強(qiáng)制性教育改造的行政措施，是處理人民內(nèi)部矛盾的一種方法。從法律效果看，勞動(dòng)教養(yǎng)的執(zhí)行是將被勞動(dòng)教養(yǎng)人關(guān)押在特定的勞動(dòng)教養(yǎng)場(chǎng)所進(jìn)行強(qiáng)制勞動(dòng)并接受教育，期限為1--4年，并且被勞動(dòng)教養(yǎng)人員在勞教所的待遇與勞改犯在勞改農(nóng)場(chǎng)的待遇并無太大的區(qū)別，而且國家立法機(jī)關(guān)也常將這二類人員的管理放進(jìn)同一個(gè)規(guī)范性文件中進(jìn)行規(guī)定。這種不經(jīng)過司法程序就長期剝奪公民的人身自由，嚴(yán)重違反了憲法賦予公民的基本權(quán)利。同時(shí)，不經(jīng)過司法審判，就由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)迫公民進(jìn)行勞動(dòng)也違反了國際勞工組織的兩上禁止強(qiáng)迫勞動(dòng)的公約。這一問題如何在修改《勞動(dòng)法》的過程中得到糾正，將是勞動(dòng)法領(lǐng)域研究的一個(gè)難題。

在禁止童工問題上，我國政府的態(tài)度是一貫的、堅(jiān)決的。在《憲法》、《勞動(dòng)法》、《未成年人保護(hù)法》與國務(wù)院發(fā)布的《禁止使用童工的規(guī)定》中都有保護(hù)兒童權(quán)利或禁止使用童工的條款。國際勞工組織第138號(hào)公約規(guī)定：凡是參加該公約的國家，都有義務(wù)采取適當(dāng)?shù)膰艺�，保證有效地廢除童工，并且把允許就業(yè)或工作的最低年齡逐步提高到符合青少年的身體和智力充分發(fā)育的水平。在任何情況下許可就業(yè)的最低年齡都不得低于15周歲。雖然，《勞動(dòng)法》規(guī)定的最低就業(yè)年齡為16周歲，高于國際標(biāo)準(zhǔn)。但是，《勞動(dòng)法》和《禁止使用童工規(guī)定》里面規(guī)定了太多的例外情況，尤其是關(guān)于文藝、體育行業(yè)招用童工以及農(nóng)村貧困地區(qū)使用童工的例外。都是不符合第138號(hào)公約關(guān)于"任何情況下許可就業(yè)的最低年齡都不得低于15周歲"的規(guī)定。我國于1999年4月批準(zhǔn)了第138號(hào)公約，負(fù)有嚴(yán)格履行公約規(guī)定的義務(wù)，修改《勞動(dòng)法》應(yīng)該和公約的規(guī)定接軌。

三、勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)是修改《勞動(dòng)法》的核心

勞動(dòng)權(quán)也稱勞動(dòng)者權(quán)。廣義的勞動(dòng)權(quán)是指以就業(yè)權(quán)為核心的、與其相互聯(lián)系、相互作用的諸多權(quán)利的總稱。狹義的勞動(dòng)權(quán)，則僅指就業(yè)權(quán)。我國《勞動(dòng)法》采用的是廣義的勞動(dòng)權(quán)概念，第3條明確規(guī)定："勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請(qǐng)勞動(dòng)爭議處理的權(quán)利及法律規(guī)定的其他勞動(dòng)權(quán)利。"這是法律對(duì)公民勞動(dòng)權(quán)的全面規(guī)定。

然而，由于勞動(dòng)權(quán)的相對(duì)義務(wù)人即用人單位擁有公民勞動(dòng)權(quán)實(shí)現(xiàn)必須依賴的生產(chǎn)資料的所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)，公民相對(duì)于用人單位而言始終處于弱者地位，而"公正"、"平等"是現(xiàn)代法律的本質(zhì)要求，這就決定了公民享有的勞動(dòng)權(quán)中必須包括爭取與相對(duì)義務(wù)人實(shí)際上的平等地位，，以及權(quán)利受到損害時(shí)請(qǐng)求保護(hù)權(quán)利的內(nèi)容。雖然《勞動(dòng)法》規(guī)定了勞動(dòng)權(quán)，但由于現(xiàn)行勞動(dòng)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制存在不少缺陷，勞動(dòng)權(quán)的保障很不健全，勞動(dòng)關(guān)系的調(diào)整工作還不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。一方面我國勞動(dòng)權(quán)利體系設(shè)置，理念上不能與國際接軌，實(shí)踐中已滯后于時(shí)代發(fā)展的客觀要求。如何協(xié)調(diào)加入WTO后的權(quán)利規(guī)制已刻不容緩。另一方面目前我國與勞動(dòng)關(guān)系問題密切相關(guān)的法律法規(guī)體系建設(shè)相當(dāng)薄弱，一些重要的勞動(dòng)方面的法律法規(guī)至今沒有出臺(tái)，使勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整往往出現(xiàn)無法可依、無章可循的現(xiàn)象。因此，勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)應(yīng)是修改《勞動(dòng)法》的核心內(nèi)容。如何有效地保護(hù)勞動(dòng)權(quán)，下面幾個(gè)問題是不能回避，須要認(rèn)真研究，使之能在修改后的勞動(dòng)法中反映出來。

（一）罷工權(quán)問題

這是一個(gè)十分敏感、但又無法回避的問題，長期以來在我們的話語里把罷工問題意識(shí)形態(tài)化了，其實(shí)，勞動(dòng)者的罷工權(quán)是勞動(dòng)者對(duì)勞動(dòng)權(quán)的一種自我救濟(jì)手段，它不同于政治意義上的"罷工"，是勞動(dòng)權(quán)的一個(gè)構(gòu)成部分。在現(xiàn)代的大生產(chǎn)條件下，雇主（用人單位）憑借掌握生產(chǎn)資料的優(yōu)勢(shì)或無視勞動(dòng)者權(quán)利時(shí)，僅憑勞動(dòng)者個(gè)體的力量是無法與其抗衡的。為此，勞動(dòng)者只有聯(lián)合起來，組織代表自己利益的團(tuán)體（工會(huì)），并在其領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行罷工，迫使用人單位作出讓步和妥協(xié)，以達(dá)到維護(hù)自身合法權(quán)益的目的。因此，罷工是勞動(dòng)者對(duì)自己的其他勞動(dòng)權(quán)進(jìn)行自我救濟(jì)的最極端的最有效的手段，罷工權(quán)也是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利之一，是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的基本內(nèi)容。世界上大多數(shù)國家都從法律上確立了工人的罷工權(quán)，以制約和防止雇主的不當(dāng)侵犯勞動(dòng)權(quán)行為，并通過規(guī)定合法的罷工條件以規(guī)范工人的罷工行為。從我國目前的立法來看，勞動(dòng)法雖然沒有禁止罷工，但也沒有從法律上確立罷工權(quán)，使我國實(shí)際存在的罷工行為處于無法可依、無法調(diào)整的狀態(tài)。

因此，修改《勞動(dòng)法》時(shí)應(yīng)增加有關(guān)勞動(dòng)者行使罷工的權(quán)利，同時(shí)要在法律中確定罷工與違法犯罪的界限；規(guī)定罷工是出于經(jīng)濟(jì)目的，即為了提高工資待遇和勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)等勞動(dòng)條件；在時(shí)間上規(guī)定，在集體談判破裂之前不得罷工；從規(guī)模和方式上規(guī)定不得采取破壞財(cái)產(chǎn)和侵害人身權(quán)利的行為，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）不當(dāng)解雇的司法救濟(jì)

通過立法禁止不當(dāng)解雇，對(duì)不當(dāng)解雇提供司法救濟(jì)，是現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家保障勞動(dòng)權(quán)的主要法律手段。國際勞工組織于1982年，分別通過兩項(xiàng)禁止不當(dāng)解雇的第158號(hào)公（Conven-tion）及168號(hào)建議（Recommendations）,針對(duì)解雇的實(shí)質(zhì)性理由、相關(guān)爭議的解決方式、救濟(jì)手段、解雇的程序要件、解雇前后雙方的權(quán)義關(guān)系，以及經(jīng)濟(jì)性解雇事項(xiàng)，均設(shè)定詳盡的標(biāo)準(zhǔn)。美國的各州法院為雇用自由意志原則，創(chuàng)設(shè)出幾項(xiàng)重要的實(shí)體性例外條款（exceptions），對(duì)雇主解雇權(quán)的行使加以適當(dāng)限制，在承認(rèn)被解雇原告有訴因（caues of action）后，給予不同的司法救濟(jì)。一般是，在認(rèn)為雇主解雇行為是違反公共政策時(shí)，法院通常會(huì)依據(jù)侵權(quán)法的理論，給予勝訴原告合理的救濟(jì)；認(rèn)為雇主是違反默示性契約而解雇受雇者時(shí)，法院則會(huì)依據(jù)契約法理論，認(rèn)為雇主違反給予受雇者就業(yè)保障的承諾，而判決被告應(yīng)給予原告合理的補(bǔ)償；而認(rèn)為解雇是違反公平誠信原則的情形，法院一般會(huì)根據(jù)案情，而同時(shí)給予勝訴的原告侵權(quán)法及契約法的混合性救濟(jì)（hybrid or mixed remedies）。

我國《勞動(dòng)法》第29條規(guī)定了不當(dāng)解雇，但司法救濟(jì)手規(guī)定不完善，使勞動(dòng)權(quán)得不到有效保障。在這次抗擊SARS中，盡管國務(wù)院三令五申不讓企業(yè)解雇感染上SARS或疑似SARS的員工，但一些地方還是出現(xiàn)了大批解雇員工的現(xiàn)象，從媒體上也未見到披露相關(guān)企業(yè)受處罰的消息，這充分顯出勞動(dòng)法的無奈。這樣，完善不當(dāng)解雇的司法救濟(jì)體系是《勞動(dòng)法》修改的重要內(nèi)容之一。

（三）就業(yè)歧視的司法救濟(jì)

在目前我國就業(yè)歧視突出的是戶籍歧視（戶籍歧視的本質(zhì)是身份歧視）與性別歧視，近年來女大學(xué)畢業(yè)生在就業(yè)中受到的歧視已日益受到關(guān)注。雖然，《勞動(dòng)法》第12條、第13條規(guī)定勞動(dòng)者就業(yè)不得因性別不同而受歧視，還特別規(guī)定婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。其實(shí)，在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，就業(yè)歧視還不僅僅反映在戶籍和性別歧視上，還有頻繁發(fā)生的年齡和學(xué)歷的歧視、甚至容貌在就業(yè)過程中也受到歧視，這些都是不容忽視的社會(huì)現(xiàn)象。但是，這些就業(yè)歧視行為往往發(fā)生在就業(yè)結(jié)果之前，也就是由于歧視使勞動(dòng)者一次次地失去就業(yè)的機(jī)會(huì)，即發(fā)生在勞動(dòng)合同簽訂之前。在這種情況下，采取怎樣的司法救濟(jì)手段，《勞動(dòng)法》并沒有規(guī)定，用人單位的歧視就業(yè)的行為是得不到任何約束與制裁的，學(xué)理告訴我們沒有司法救濟(jì)的權(quán)利是無法實(shí)現(xiàn)的。這樣，《勞動(dòng)法》規(guī)定的禁止就業(yè)歧視也只能是"畫餅充饑"。

因此，如何在我們的勞動(dòng)法律體系中建立就業(yè)歧視的司法救濟(jì)制度，是修改《勞動(dòng)法》要研究的問題。只有就業(yè)歧視有了司法救濟(jì)手段，才能真正實(shí)現(xiàn)憲法和法律賦予公民的就業(yè)平等權(quán)利。

總之，我認(rèn)為保障勞動(dòng)權(quán)是修改《勞動(dòng)法》的核心問題，也是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)。

  本文關(guān)鍵詞：論國際勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)與我國《勞動(dòng)法》的修改，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。