本文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法與社會(huì)公共性論綱，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

經(jīng)濟(jì)法與社會(huì)公共性論綱 　　「內(nèi)容提要」經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)特征在于社會(huì)公共性。社會(huì)公共性的凸顯所體現(xiàn)的時(shí)代精神和反映的社會(huì)要求，使經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運(yùn)而生。社會(huì)公共性是經(jīng)濟(jì)法的核心范疇。社會(huì)公共性決定并表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生、經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值、經(jīng)濟(jì)法的主體、經(jīng)濟(jì)法的權(quán)力（利）和義務(wù)，經(jīng)濟(jì)法的屬性等各個(gè)方面。

    「關(guān) 鍵 詞」經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)公共性、社會(huì)法 

    王保樹先生在《法學(xué)研究》1993年第2 期發(fā)表過一篇題為《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展機(jī)遇》的論文，在論文第四部分中提出“經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的本質(zhì)特征在于社會(huì)公共性”，“經(jīng)濟(jì)法是社會(huì)整體調(diào)節(jié)機(jī)制的法”�！�1〕這里，我們?cè)谝延姓J(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上， 進(jìn)一步作以下探討。

　　一

　　人不是生活在孤島上的魯濱遜，而是一種社會(huì)動(dòng)物，即必須組成社會(huì)并生活在社會(huì)中，社會(huì)由個(gè)人所組成但又超越個(gè)人私人性而具有社會(huì)公共性。

　　社會(huì)公共性是由人的社會(huì)本性決定的。自有人類社會(huì)以來，就有社會(huì)公共性問題，只是在人類社會(huì)的不同歷史時(shí)期，由于受經(jīng)濟(jì)、政治和文化差異的影響有所不同而已。但社會(huì)公共性的凸顯，主要還是隨個(gè)人本位（主義）的發(fā)展而發(fā)展起來的。

　　在個(gè)人本位時(shí)期，社會(huì)的基本單位是個(gè)人，個(gè)人徹底解放、高度自治、完全自由、私利至上，社會(huì)依歸于個(gè)人、統(tǒng)領(lǐng)于個(gè)人、服務(wù)于個(gè)人、讓位于個(gè)人。個(gè)人本位時(shí)期，是人類社會(huì)發(fā)展的一個(gè)重大變革時(shí)期。個(gè)人本位作為一種關(guān)于個(gè)人與社會(huì)的根本的制度安排，是對(duì)過去那種把個(gè)人囿于群體，束縛于社會(huì)的制度安排的重大革命，是對(duì)個(gè)體的確認(rèn)和個(gè)人的解放，它發(fā)展了社會(huì)生產(chǎn)力，引起了經(jīng)濟(jì)增長。對(duì)此，著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾貝爾獎(jiǎng)金獲得者劉易斯明確認(rèn)為，個(gè)人本位（主義）在過去500 年中對(duì)經(jīng)濟(jì)增長有有價(jià)值的、解放性的影響。他指出：“情況看來是，如果個(gè)人主義要是關(guān)心自己的利益和較直接的親屬，那么經(jīng)濟(jì)增長就會(huì)比他們受非常廣泛的純社會(huì)義務(wù)的束縛時(shí)更加容易。經(jīng)濟(jì)增長之所以無論是作為原因還是作為結(jié)果，總是與大家庭和聯(lián)合家庭制度的消滅相聯(lián)系，與以身份（奴隸、農(nóng)奴、社會(huì)等級(jí)、年齡、家庭、種族）為基礎(chǔ)的社會(huì)制度的解體及其讓位于以契約和機(jī)會(huì)平等為基礎(chǔ)的制度相聯(lián)系，與高度的社會(huì)垂直流動(dòng)相聯(lián)系；與部落聯(lián)系的衰落和對(duì)社會(huì)集團(tuán)占有權(quán)的承認(rèn)的普遍減少相聯(lián)系，原因就在于此。”〔2〕（P538 ）但對(duì)單獨(dú)個(gè)人有利的未必對(duì)社會(huì)整體有利，這種個(gè)人主義在逐漸異化，以致于后來表現(xiàn)出一種“貪婪攝取性”〔3〕（P27）蛻變成一種“占有性個(gè)體主義”〔4〕，一種“猖獗的個(gè)人主義”�！�3〕（P62）“個(gè)人主義在過去500年中的增長有其罪惡的一面”，〔2〕（P538 ）個(gè)人主義引起經(jīng)濟(jì)增長的同時(shí)所帶來的社會(huì)罪惡是全方位的，包括：經(jīng)濟(jì)危機(jī)、政治動(dòng)蕩、文化褻瀆。這已是人所皆知的社會(huì)罪惡現(xiàn)象。面對(duì)上述個(gè)人主義罪惡的一面，許多有識(shí)之士開始了對(duì)個(gè)人主義的反思并開出了診治的藥方。如馬克思提出了社會(huì)主義，李普曼提出了“公共哲學(xué)”，丹尼爾。貝爾提出了“公共家庭”�！�3〕（P276）等等， 這些都表明社會(huì)從個(gè)人本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位是人類社會(huì)歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)。在社會(huì)本位時(shí)期，社會(huì)應(yīng)著眼于社會(huì)整體，制度安排應(yīng)立足于社會(huì)整體，國家應(yīng)維護(hù)社會(huì)公益。這樣，社會(huì)公共性問題就凸顯了，并迫切地要求人們加以解決。

　　二

　　何謂“社會(huì)公共性”？目前尚無定論。我們認(rèn)為，社會(huì)公共性應(yīng)當(dāng)具有以下內(nèi)涵：第一，社會(huì)性。這是就社會(huì)公共性的范圍來說的。這里所謂的社會(huì)性，指的是一種普遍性而非特殊性，一種全局性而非局部性，一種大眾性而非個(gè)人性，具體如：社會(huì)穩(wěn)定、制度選擇、基礎(chǔ)設(shè)施、宏觀調(diào)控、環(huán)境保護(hù)、資源利用、公共服務(wù)，等等。只有具有社會(huì)性的東西才是社會(huì)公共性的東西。第二，公共性。這是就社會(huì)公共性的屬性來說的，這里所謂的公共性，指的是一種公有性而非私有性，一種共享性而非排他性，一種共同性而非差異性，具體如：在社會(huì)公共性領(lǐng)域內(nèi)活動(dòng)的主體不是純粹的私人主體，還有公共主體；運(yùn)作的權(quán)力（利）不是純粹的私人權(quán)利，還有公共權(quán)力；所作的決策不是純粹的私人自治，還有公共決策；生產(chǎn)的物品不是純粹的私人物品，還有公共物品。只有具有公共性的東西才是社會(huì)公共性的東西。第三，公益性。這是就社會(huì)公共性的宗旨來說的。這里的公益性，指的是一種利益所屬的公眾性而非私人性，一種利益分配的公平性而非獨(dú)享性，一種利益本位的社會(huì)性而非個(gè)人性，具體包括：公共財(cái)產(chǎn)、國民收入、社會(huì)分配、社會(huì)福利、社會(huì)救濟(jì)、環(huán)境保護(hù)、良好秩序、公共信息，等等。只有公益性的東西才是社會(huì)公共性的東西。第四，干預(yù)性。這是就社會(huì)公共性的實(shí)現(xiàn)手段來說的。社會(huì)公共性的實(shí)現(xiàn)必須依靠一定的干預(yù)。這里的干預(yù)性，指的不是純粹的內(nèi)在自發(fā)性還有外在強(qiáng)制性，不是純粹的市場(chǎng)機(jī)制調(diào)節(jié)還有國家權(quán)力干預(yù)性，不是純粹的私人自治性還有公共決策性，具體包括：立法干預(yù)、司法干預(yù)和行政干預(yù)，其中行政干預(yù)（政府干預(yù)）又可包括財(cái)政政策干預(yù)和貨幣政策干預(yù)，等等。只有借助國家干預(yù)才能保證社會(huì)公共性的實(shí)現(xiàn)。社會(huì)公共性就是上述四個(gè)方面的有機(jī)統(tǒng)一。

　　三

　　社會(huì)公共性的凸顯，標(biāo)志著社會(huì)奏響了新的基調(diào)，展示了新的轉(zhuǎn)向。20世紀(jì)以來，社會(huì)公共性已經(jīng)成為時(shí)代精神的體現(xiàn)和社會(huì)要求的反映。

　　第一，社會(huì)公共性的凸顯，標(biāo)志著社會(huì)從個(gè)人本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位。以前的社會(huì)以個(gè)人為本位，但個(gè)人是千差萬別的，這些千差萬別的個(gè)人被一同推向個(gè)人本位所支持的自由競(jìng)爭(zhēng)中，讓他們優(yōu)勝劣汰，結(jié)果只有那些極少數(shù)優(yōu)者才能作為勝者幸存下來，而絕大多數(shù)劣者作為敗者被淘汰了。因此這種個(gè)人本位的社會(huì)實(shí)際上是極少數(shù)人本位的社會(huì)，這極少數(shù)人壟斷經(jīng)濟(jì)、左右政治、控制社會(huì)，社會(huì)已成為極少數(shù)人的社會(huì)，而絕大多數(shù)人卻經(jīng)濟(jì)困窘、政治無權(quán)、依附社會(huì)，社會(huì)已成為絕大多數(shù)人的羈絆。這是對(duì)平等自由民主人權(quán)的背棄，這是對(duì)社會(huì)發(fā)展文明進(jìn)步的反動(dòng)。社會(huì)正義的力量必然要求國家出面糾正這種異化了的個(gè)人本位，讓社會(huì)真正以每個(gè)人為本位，恢復(fù)每個(gè)人作為人的社會(huì)主體資格，捍衛(wèi)每個(gè)人作為人的平等自由民主人權(quán)，這就要求實(shí)現(xiàn)社會(huì)從個(gè)人本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位。

　　第二，社會(huì)公共性的凸顯，要求保護(hù)社會(huì)公共利益。市場(chǎng)是一種配置社會(huì)資源的機(jī)制，促使這一機(jī)制有效運(yùn)轉(zhuǎn)的內(nèi)驅(qū)力是利己主義。亞當(dāng)。斯密曾斷言，一支看不見的手能成功地引導(dǎo)著自私地追求自己利益的個(gè)人來促進(jìn)社會(huì)公共利益�！�5〕（P27）但“斯密對(duì)此完全沒有證明，自1776年以來，也沒有任何一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家給予證明”。〔6〕（P1138）實(shí)踐倒是證明追求自己利益的人們并不能自發(fā)地促進(jìn)社會(huì)公共利益，反而往往破壞社會(huì)公共利益。此外，生活在市場(chǎng)中的是一種“經(jīng)濟(jì)人”，他追求自身利益的極大化。為此，他必須節(jié)約成本，投機(jī)的方法是使成本外在化，成本外在化主要有兩種途徑，一是轉(zhuǎn)嫁給私人，一是追加給公共利益。第一種途徑，由于侵害人們的私利，會(huì)遭到有切膚之痛的私人的反對(duì)。而第二種途徑，由于社會(huì)公共利益權(quán)屬不清，不為人們所關(guān)切，對(duì)它的侵害常常不為人們所察覺和制止，因此往往成為使個(gè)人利益極大化的捷徑。結(jié)果，公有財(cái)產(chǎn)被私人免費(fèi)盜用，公共資源被私人貪婪攫取，社會(huì)環(huán)境被私人任意破壞。這種損人利己已經(jīng)破壞了社會(huì)的共同基礎(chǔ)，危及到了人類的生存。社會(huì)必須向追求自己私利的人們申明：私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，公有財(cái)產(chǎn)同樣神圣不可侵犯；公共資源只能歸公眾所有不得由私人攫��；人類只有一個(gè)地球，一片天空，必須讓人們共同擁有一塊綠地，一片藍(lán)天。社會(huì)公共利益必須確實(shí)加以保護(hù)。

　　第三，社會(huì)公共性的凸顯，表明人們要求國家提供社會(huì)福利。隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)不斷增長，與此同時(shí)，人們對(duì)生活水平提高的習(xí)慣性期待也在增長。但社會(huì)分配主要是通過市場(chǎng)調(diào)節(jié)進(jìn)行的，市場(chǎng)法則是一套競(jìng)賽規(guī)則，它只會(huì)把社會(huì)財(cái)富獎(jiǎng)賞給那些極少數(shù)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勝者，而不會(huì)同情和兼濟(jì)那些絕大多數(shù)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)失敗者。因此，“沒有理由認(rèn)為收入分配應(yīng)該產(chǎn)生于自由放任，達(dá)爾文式的競(jìng)爭(zhēng)會(huì)被認(rèn)為是一個(gè)對(duì)國民收入這張餅作出公正或平等分割的方式。”〔6〕（P1173—1174）市場(chǎng)分配會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的貧富懸殊和社會(huì)不公，這已經(jīng)危及到絕大多數(shù)人的生存。面對(duì)一方面社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷增長，一方面社會(huì)貧困卻日益加劇，人們開始強(qiáng)調(diào)自己的“應(yīng)享”（entitlements），從而導(dǎo)致愈來愈高漲的“應(yīng)享革命”�！�3〕（P69）人們乞靈于國家，要求國家提供社會(huì)福利，提供社會(huì)救濟(jì)以維持人們與社會(huì)生產(chǎn)力相當(dāng)?shù)纳钏�，幫助那些社�?huì)不幸者過上作為人的體面的生活。

　　第四，社會(huì)公共性的凸顯，要求國家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)。市場(chǎng)調(diào)節(jié)作為一種經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)機(jī)制，確能使經(jīng)濟(jì)有效地運(yùn)轉(zhuǎn)，并創(chuàng)造許多經(jīng)濟(jì)奇跡，但市場(chǎng)不是萬能的，市場(chǎng)也會(huì)失靈，它無法從根本上解決宏觀經(jīng)濟(jì)的困境，，如通貨膨脹、社會(huì)失業(yè)和分配不公以及壟斷現(xiàn)象、外部效果和公共物品，等等。這些都是社會(huì)公共性問題，它們的解決要求國家干預(yù)（政府干預(yù)），國家干預(yù)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的內(nèi)在要求和外在保證，對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展來說，“市場(chǎng)和政府這兩個(gè)部分都是必不可缺的。沒有政府和沒有市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)都是一個(gè)巴掌拍不響的經(jīng)濟(jì)�！薄�6〕（P87）隨著國家干預(yù)的加強(qiáng)，社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，從此社會(huì)由自由放任狀態(tài)進(jìn)入了國家管理的社會(huì)（state managed societies）�！�3〕（P70 ）國家干預(yù)是社會(huì)公共性的本質(zhì)所在和根本要求，無論是實(shí)現(xiàn)社會(huì)從個(gè)人本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位、維護(hù)社會(huì)公共利益還是提供社會(huì)福利，都有賴于國家干預(yù)，沒有國家干預(yù)社會(huì)公共性要求就不能實(shí)現(xiàn)。

　　四

　　法律是社會(huì)的調(diào)整器，法律要有效地調(diào)整社會(huì)必須適應(yīng)時(shí)代精神和社會(huì)要求。那么，上述社會(huì)公共性的凸顯所體現(xiàn)的時(shí)代精神和反映的社會(huì)要求，傳統(tǒng)法律部門民法和行政法能否適應(yīng)呢？我們認(rèn)為，對(duì)于上述時(shí)代精神和社會(huì)要求，傳統(tǒng)法律部門民法和行政法當(dāng)然在力求適應(yīng)并作出變革，但由于民法和行政法固有的屬性使得它們并不能完全做到。

　　首先民法不能。

　　第一，民法是個(gè)人本位法。民法的主體是私人，這種私人經(jīng)過民法的抽象而成為一律平等的主體，但這種抽象平等的主體否定不了具體主體之間的差異，民法所維護(hù)的自由競(jìng)爭(zhēng)并不是真正的平等主體之間的自由競(jìng)爭(zhēng)而是具有千差萬別主體之間的自由競(jìng)爭(zhēng)，在優(yōu)勝劣汰的“叢林法則”下，結(jié)果，只有極少數(shù)優(yōu)勝者才能作為民法主體而存在，而絕大多數(shù)失敗者將失去民法主體資格。從主體來看，民法是“能人法”，而不是“平民法”，那些劣者弱者敗者，根本不配充當(dāng)民法的主體。民法不足以維持每一個(gè)人作為人的主體資格，民法不可能反映社會(huì)本位的要求。

　　第二，民法是私權(quán)本位法。民法的權(quán)利本質(zhì)上是一種私權(quán)，私權(quán)神圣是民法的基本原則，私權(quán)享有是民法的根本宗旨。就像市場(chǎng)這只“看不見的手”不能引導(dǎo)人們?cè)谧分鹚嚼耐瑫r(shí)促進(jìn)社會(huì)公共利益一樣，民法作為這種市場(chǎng)法則的記載和表述同樣也不能。事實(shí)上，對(duì)于民法來說，要求的只是消極地不侵害社會(huì)公共利益而不是積極地去促進(jìn)社會(huì)公共利益。尤其是民法以私權(quán)界定為其作用的基礎(chǔ)，但對(duì)于社會(huì)公共利益來說，把產(chǎn)權(quán)定為私有產(chǎn)權(quán)成本很高，“哪里資源測(cè)量成本高于收益哪里就會(huì)存在公共產(chǎn)權(quán)�！薄�7〕（P26）在社會(huì)公共利益領(lǐng)域通常實(shí)行公共產(chǎn)權(quán)，因此對(duì)于民法來說，在社會(huì)公共利益領(lǐng)域內(nèi)根本上沒有發(fā)揮作用的基礎(chǔ)，遑論促進(jìn)社會(huì)公共利益？

　　第三，民法是自我救濟(jì)法。民法要求人們自己為自己謀利，自己對(duì)自己負(fù)責(zé)，自力更生，自我救濟(jì)，是民法所崇尚的一種人生觀。民法作為一種市場(chǎng)競(jìng)賽法則，實(shí)質(zhì)上只能保證優(yōu)勝者自力更生，自我救濟(jì)，而對(duì)于失敗者它無力更生，無法救濟(jì)，民法是“商人法”而不是“慈善法”，是“營利法”而不是“救濟(jì)法”，它不能對(duì)社會(huì)失敗者、社會(huì)不幸者提供足夠的福利救濟(jì)。

　　第四，民法是意思自治法。民法要求人們自己為自己作主，自己為自己立法。但民法主體，只能從自己的見識(shí)自己的利益自己的境遇出發(fā)為自己作主為自己立法，這就難免其具有狹隘性、盲目性和失控性，民法是私人自治法而不是宏觀調(diào)控法，民法的意思自治，根本上不能做到宏觀調(diào)控。

　　其次，行政法也不能。

　　第一，社會(huì)關(guān)系分兩類：一類是具有普遍性的社會(huì)關(guān)系，一類是具有特殊性的社會(huì)關(guān)系。在一個(gè)法治社會(huì)前者由法律調(diào)整，因?yàn)榉傻膶傩栽谟谄毡樾�；后者由行政管理，因�(yàn)樾姓谋举|(zhì)在于特殊性。社會(huì)公共性社會(huì)關(guān)系是一種具有普遍性的社會(huì)關(guān)系，應(yīng)由法律調(diào)整而不應(yīng)由行政管理。由于行政管理的是具有特殊性的社會(huì)關(guān)系，這種社會(huì)關(guān)系法律要么無從規(guī)定要么只以原則規(guī)定，因而行政在管理這類社會(huì)關(guān)系時(shí)往往無明確的具體的法律可依，行政權(quán)本質(zhì)上是一種自由裁量權(quán)。但在一個(gè)自由民主人權(quán)法治的社會(huì)，又必須依法制約行政的自由裁量權(quán)，于是，規(guī)范行使行政權(quán)主體的行政組織法、規(guī)定行政權(quán)行使程序的行政程序法以及保障行政受害人權(quán)益的行政訴訟法出現(xiàn)了�？梢�，行政法就是規(guī)定行政機(jī)關(guān)和行政人員在運(yùn)用行政自由裁量權(quán)管理具有特殊性社會(huì)關(guān)系時(shí)所應(yīng)遵循的法律。這也就說明，社會(huì)公共性社會(huì)關(guān)系也不應(yīng)由行政法調(diào)整。

　　第二，行政法是政府本位法。為了啟動(dòng)行政管理，必須賦予政府權(quán)力和樹立政府權(quán)威。在行政管理關(guān)系中，政府是管理主體，相對(duì)方是管理受體，兩者是一種命令與服從的關(guān)系。在行政管理過程中，政府常常侵吞相對(duì)方的主體人格。為了避免這種現(xiàn)象，盡管作為行政法主要構(gòu)成部分的行政組織法、行政程序法和行政訴訟法從許多方面界定了政府權(quán)力、規(guī)范了政府行為、明確了政府責(zé)任，但由于行政權(quán)作用的社會(huì)關(guān)系總是一種特殊性的社會(huì)關(guān)系，法律無從具體規(guī)定，因而政府可以自由裁量，這種自由裁量不可避免會(huì)侵吞有關(guān)當(dāng)事人的主體人格。實(shí)踐證明，行政法以政府為本位，不足以維護(hù)每個(gè)人作為人的主體人格，行政法不是社會(huì)本位法。

　　第三，行政法是國家利益法。在市場(chǎng)體制下，利益格局多元化，既有私人利益，也有國家利益，還有社會(huì)公共利益，這三者密切相關(guān)但也有所區(qū)別。私人利益是由私人所享有的利益，國家利益雖然要兼顧全社會(huì)的利益，但從根本上說主要是統(tǒng)治階級(jí)的利益，社會(huì)公共利益。李普曼的定義是：“當(dāng)人們能看得清楚，想得合理，行不偏私且樂善好施時(shí)，他們所選擇的就是公共利益�！薄�8 〕很顯然國家利益與社會(huì)公共利益并不完全一致，這種不一致只有在共產(chǎn)主義社會(huì)才會(huì)消滅，因?yàn)樵诠伯a(chǎn)主義社會(huì)，人和人的利益不是彼此對(duì)立的而是一致的，“利益的共同”才會(huì)成為基本原則�！�9〕（P53）而在其它社會(huì)所謂國家利益與社會(huì)公共利益的一致，只不過是統(tǒng)治階級(jí)“為了達(dá)到自己的目的就不得不把自己的利益說成是社會(huì)全體成員的共同利益”〔9〕（P609）而已。 行政法通過行政管理實(shí)現(xiàn)國家利益，但由于行政管理會(huì)受到私人利益壓力集團(tuán)的影響，難免不成為追求私人利益的政治行動(dòng)，行政法不可能真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。要真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益應(yīng)當(dāng)依靠一種反映市場(chǎng)規(guī)律同時(shí)又克服市場(chǎng)缺陷的法律制度。

　　第四，行政法是行政管理法。行政法對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的管理主要是依靠行政機(jī)關(guān)啟動(dòng)行政權(quán)力使用的行政手段進(jìn)行，但國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)在許多方面與此不同，首先依靠的機(jī)關(guān)不僅是行政機(jī)關(guān)而且還有立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)；其次啟動(dòng)的權(quán)力不僅有行政權(quán)力而且還有立法權(quán)、司法權(quán)；再次使用的手段不僅有行政手段而且還有法律手段、經(jīng)濟(jì)手段；最后干預(yù)程度不是直接的微觀的而是間接的宏觀的。社會(huì)經(jīng)濟(jì)的國家干預(yù)是一項(xiàng)十分龐雜艱巨的任務(wù)，僅有政府根本無法勝任，況且政府也會(huì)失靈。

　　正是因?yàn)槊穹ㄐ姓ú荒芡耆m應(yīng)由社會(huì)公共性的凸顯所體現(xiàn)的時(shí)代精神和反映的社會(huì)要求，因而必然導(dǎo)致法律變革，即“法律社會(huì)化”，并要求產(chǎn)生新的法律部門。這正如丹尼爾。貝爾所指出的：“‘國家與社會(huì)’的關(guān)系問題，涉及公共利益和私人要求的沖突。很明顯，它將是未來政治的潛在問題。資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)的法律、經(jīng)濟(jì)和政治部門一直用來為個(gè)人服務(wù)并調(diào)節(jié)人際交換關(guān)系-這種傾向表現(xiàn)為：它在思想上把理性和法規(guī)當(dāng)作是初級(jí)程序而不是為了解決本質(zhì)問題。未來法學(xué)理論的一個(gè)主要任務(wù)將是運(yùn)用‘公共性’原則去優(yōu)先考慮群體的要求，而不再以個(gè)人需要為出發(fā)點(diǎn)”�！�3〕（P70—71）這樣，適應(yīng)上述社會(huì)公共性的凸顯所體現(xiàn)的時(shí)代精神和反映的社會(huì)要求，調(diào)整上述社會(huì)公共性社會(huì)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運(yùn)而生了。社會(huì)公共性是經(jīng)濟(jì)法的核心范疇之一，是經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征所在，社會(huì)公共性決定著并表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)方面，經(jīng)濟(jì)法從本質(zhì)上說就是一種社會(huì)公共性的法。

　　五

　　從詞源上考察，“經(jīng)濟(jì)法”一詞最早是1755年法國空想共產(chǎn)主義者摩萊里在其名著《自然法典》中提出的。該書第四篇第二部分為“分配法或經(jīng)濟(jì)法”。摩萊里把“分配法或經(jīng)濟(jì)法”視為作者所擬制的“合乎自然意圖的法制藍(lán)本”的一個(gè)重要組成部分。從其所包含的12個(gè)條文的內(nèi)容來看，所謂“分配法或經(jīng)濟(jì)法”，是指在作者所構(gòu)想的未來理想的公有制社會(huì)中，用以“調(diào)整自然產(chǎn)品或人工產(chǎn)品的分配”的法律。嗣后，1842年法國空想共產(chǎn)主義者德薩米出版其名著《公有法典》，該書第三章亦為“分配法和經(jīng)濟(jì)法”，德薩米把“分配法和經(jīng)濟(jì)法”視為《公有法典》的一個(gè)重要組成部分，其含義與摩萊里的大致相同。當(dāng)然，在他們那里，經(jīng)濟(jì)法還不是一個(gè)完全科學(xué)的概念，如同他們的整個(gè)思想體系一樣具有空想性。但令人深思的是：為什么經(jīng)濟(jì)法會(huì)由空想共產(chǎn)主義者首先提出？為什么經(jīng)濟(jì)法會(huì)與分配法相提并論？為什么經(jīng)濟(jì)法會(huì)被視為空想共產(chǎn)主義者所構(gòu)想的理想社會(huì)的重要法律？為什么經(jīng)濟(jì)法會(huì)被視為合乎自然的法律與公有的法律？只要認(rèn)真分析一下摩萊里他們的思想理論，就能發(fā)現(xiàn)這決非偶然。摩萊里根據(jù)自己的共產(chǎn)主義理論，擬就了三條可以從根本上消除社會(huì)惡習(xí)和不幸的基本的和神圣的法律：“第1 條，社會(huì)上的任何東西都不得單獨(dú)地或作為私有財(cái)產(chǎn)屬于任何一個(gè)人，但每個(gè)人用來滿足生活需要、用來享樂或用來進(jìn)行日常勞動(dòng)的物品除外；第2條，每個(gè)公民都將是有工作和依靠社會(huì)供養(yǎng)的公務(wù)人員；第3條，每個(gè)公民都要根據(jù)自己的力量才能和年齡促進(jìn)公益的增長”�！　�10〕（P123）這3條“神圣的法律”，實(shí)質(zhì)上，第1條是廢除私有制；第2 條是保證公民的“勞動(dòng)權(quán)和生存權(quán)”；第3條是促進(jìn)公益的增長。 而摩萊里所謂的“分配法或經(jīng)濟(jì)法”是淵源于上述3條“神圣的法律”， 并據(jù)其管理社會(huì)生產(chǎn)和調(diào)節(jié)產(chǎn)品分配的法律。從這里，我們不難看出，摩萊里對(duì)經(jīng)濟(jì)法實(shí)是冥會(huì)暗通，在很大程度上可以說是準(zhǔn)確地把握了經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)。

　　眾所周知，真正意義上的經(jīng)濟(jì)法，產(chǎn)生于壟斷資本主義階段，根源于國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。因?yàn)�，�?dāng)資本主義進(jìn)入壟斷階段以后，一方面壟斷企業(yè)先入而主宰了一個(gè)又一個(gè)以至全部經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，并已經(jīng)形成為一些巨大的、不受控制的和不負(fù)責(zé)任的“國中之國”。社會(huì)走向了經(jīng)濟(jì)寡頭制，極少數(shù)人所掌握的極少數(shù)的公司控制著國民經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)，占據(jù)著社會(huì)主要財(cái)富，支配著國民經(jīng)濟(jì)生活。另一方面，在壟斷階段，市場(chǎng)固有的自發(fā)性、盲目性和狹隘性變本加厲，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序混亂、失衡、動(dòng)蕩，偏離社會(huì)發(fā)展目標(biāo)，經(jīng)濟(jì)危機(jī)頻頻發(fā)生，而自由放任的市場(chǎng)機(jī)制又無法解決社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中產(chǎn)生的上述矛盾和困難。這些都充分表明市場(chǎng)的壟斷性和盲目性妨礙經(jīng)濟(jì)自由，破壞經(jīng)濟(jì)民主，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)利益，已經(jīng)成為了社會(huì)公共性的大敵。在這種情況下，代表經(jīng)濟(jì)自由經(jīng)濟(jì)民主經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公益的社會(huì)公共性要求形成了，為了滿足社會(huì)公共性的要求，國家干預(yù)出現(xiàn)了，作為國家干預(yù)的法律根據(jù)的反壟斷法和宏觀調(diào)控法誕生了，從而經(jīng)濟(jì)法也就產(chǎn)生了�？梢�，社會(huì)公共性要求是經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的終極原因。沒有社會(huì)公共性的要求就沒有經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生。

　　六

　　社會(huì)公共性決定著并表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值上。社會(huì)公共性所內(nèi)含的經(jīng)濟(jì)自由、經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)秩序以及社會(huì)公益自經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生以來就一直是經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值所在。這里，我們不妨以羅斯福“新政”時(shí)期的經(jīng)濟(jì)法為例來加以說明。經(jīng)濟(jì)自由作為經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值，集中表現(xiàn)在作為經(jīng)濟(jì)法核心之一的反壟斷法上。壟斷是一種經(jīng)濟(jì)奴役，它的存在，阻礙了經(jīng)濟(jì)自由，“少數(shù)人的手里已經(jīng)幾乎全面掌握著別人的財(cái)產(chǎn)，別人的金錢，別人的勞動(dòng)-別人的生命。對(duì)我們?cè)S多人來說，生活已不再是自由的；自由已不再是現(xiàn)實(shí)的�！薄�11〕（P126）反壟斷法就是要反對(duì)這種經(jīng)濟(jì)奴役，恢復(fù)經(jīng)濟(jì)自由并保持之。這一點(diǎn)，1938年羅斯福在“就限制壟斷和經(jīng)濟(jì)力量的集中向國會(huì)提出的建議”中指出：“我們奉行的生活方式要求政治民主和以營利為目的的私人自由經(jīng)營應(yīng)該互相服務(wù)、互相保護(hù)-以保證全體而不是少數(shù)人的最大程度的自由�！薄�11〕（P188 —189）作為經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的經(jīng)濟(jì)自由包括企業(yè)自由、投資自由、 貿(mào)易自由、就業(yè)自由、競(jìng)爭(zhēng)自由、消費(fèi)自由等。經(jīng)濟(jì)民主作為經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值，一是表現(xiàn)在反壟斷法上�！皦艛嘈问绞遣幻裰鞯�，因?yàn)樗鼈冊(cè)跊_擊著較小的競(jìng)爭(zhēng)者，沖擊著它們所服務(wù)的人民。”〔11〕（P121）為此，必須反壟斷以恢復(fù)經(jīng)濟(jì)民主。一是表現(xiàn)在國家宏觀政策法上，羅斯福指出：“在我們國家的公共生活和私人生活中，自由政體的本質(zhì)要求商人、工廠主、農(nóng)場(chǎng)主有一條自己的防線。我指的不是那些巨頭們，而是一些小人物，一般的商人、工廠主和農(nóng)場(chǎng)主-他們擁有企業(yè)的所有權(quán)和責(zé)任心，從而保持生活穩(wěn)定。任何經(jīng)濟(jì)方面或政治方面的基本政策，如果傾向于消滅這些民主制度的可靠保衛(wèi)者，把控制權(quán)集中在少數(shù)強(qiáng)大的小集團(tuán)手里，那么，這樣的政策就是同政治上的穩(wěn)定和民主政體本身背道而馳的�！薄�11〕（P114—115）作為經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的經(jīng)濟(jì)民主包括企業(yè)民主， 職工民主，決策民主，管理民主等等。經(jīng)濟(jì)秩序作為經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值，集中體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法的宏觀調(diào)控法上。處于市場(chǎng)中的各個(gè)主體，都只能從自己的角度而不能從整個(gè)社會(huì)的立場(chǎng)開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，純粹的市場(chǎng)秩序是自發(fā)的、脆弱的、分割的和動(dòng)蕩的。羅斯福在“新政”期間，就痛感今不如昔，他說：“一個(gè)世紀(jì)之前，我國在經(jīng)濟(jì)上是被當(dāng)成一個(gè)統(tǒng)一體的，可是，隨著時(shí)間的推移，情況起了變化。我們這個(gè)國家已逐漸被分割得支離破碎。我們?cè)絹碓蕉嗟芈牭疥P(guān)于某種特殊地區(qū)的問題，某些特殊集團(tuán)的問題。越來越多的人一葉障目，他們所看到的只是他們自己的個(gè)人利益，或者只看到他們的企業(yè)碰巧所在的那一個(gè)別的居民點(diǎn)�！薄�11〕（P117）他要求人們從全國出發(fā)看待經(jīng)濟(jì)問題，并認(rèn)為“全國性的思考，全國性的計(jì)劃和全國性的行動(dòng)是防止未來幾代人再經(jīng)歷全國性危機(jī)的三大要素�！薄�11〕（P115—116 ）作為經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的經(jīng)濟(jì)秩序是一種自由秩序、競(jìng)爭(zhēng)秩序、民主秩序、公平秩序、公共秩序和調(diào)控秩序。社會(huì)公共利益作為經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值，是經(jīng)濟(jì)法的終極目的所在。追逐私人利益是人的本性，這種本性不應(yīng)根除但必須有所約束，否則，就會(huì)蛻變?yōu)楹樗瞳F，破壞社會(huì)公共利益。羅斯福在探究“到底是什么東西使我們?cè)?929年遭受挫折”時(shí)，明確指出，是“十年的放蕩不羈，十年的集團(tuán)的利己主義-所追求的唯一目標(biāo)表現(xiàn)在這種思想上-‘人不為己，天誅地滅’。其結(jié)果是，百分之九十八的美國人口都遭受到‘天誅地滅’”�！�11〕（P219）羅斯福實(shí)施新政，他指出“任何這種制度都必須提供有效的方法去分配國家資源和為在這種制度下生活的一切人的幸�？禈啡シ⻊�(wù)�！薄�11〕（P144—145）尤其是，“我們千萬不要忘記， 我們的目標(biāo)是改善而不是降低現(xiàn)在吃不好、穿不好、住不好的人的生活水準(zhǔn)”�！�11〕（P144—145）作為經(jīng)濟(jì)法價(jià)值的社會(huì)公益， 是

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  本文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法與社會(huì)公共性論綱，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。