論文摘要 網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)的行為日益泛濫，且形式多樣、內(nèi)容豐富，具有極大的社會(huì)危害性，有必要對(duì)其予以刑法規(guī)制。但是司法實(shí)踐中卻面臨著無(wú)法可依的困境，以傳授犯罪方法罪或者特定計(jì)算機(jī)犯罪共犯（幫助犯）論處都存在不少問(wèn)題，以提供專門(mén)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪論處也不符合罪刑法定原則。本文指出為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)行為，有必要完善刑事立法，增設(shè)專門(mén)罪名。

　　論文關(guān)鍵詞 黑客技術(shù) 入罪化 網(wǎng)絡(luò)犯罪

　　“黑客”（hacker），源于英語(yǔ)動(dòng)詞 hack，意為“劈，砍”，引申為“干了一件非常漂亮的工作”。本來(lái)是指那些對(duì)電腦技術(shù)非常熱衷，而且具有高水平的計(jì)算機(jī)專家，特別是那些設(shè)計(jì)程序的編程專家。而現(xiàn)在，黑客是指那些活躍于網(wǎng)絡(luò)，并利用網(wǎng)絡(luò)專門(mén)制造各種惡作劇或者進(jìn)行破壞活動(dòng)的人。在早期麻省理工學(xué)院的校園俚語(yǔ)中，“黑客”包含著一層意思——“惡作劇”，特別是有些惡作劇，不僅手法高明，而且技術(shù)高超。而“黑客技術(shù)”一詞是對(duì)網(wǎng)絡(luò)入侵技術(shù)和破壞技術(shù)的統(tǒng)稱和概稱，本身沒(méi)有確定的范圍，再加上信息技術(shù)的不斷發(fā)展，黑客技術(shù)也在不斷“與時(shí)俱進(jìn)”，發(fā)展和完善自己。隨著科技的進(jìn)步和電腦的普及，在網(wǎng)絡(luò)中傳授黑客技術(shù)的行為日益盛行，這種行為一定意義上成為了網(wǎng)絡(luò)（計(jì)算機(jī)）犯罪與日俱增的幫兇，具有較大的社會(huì)危害性，刑法有必要介入并予以規(guī)制。

　　一、網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)行為及其社會(huì)危害性

　　（一）網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)行為模式
　　網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)有多種模式，根據(jù)所利用的不同空間以及傳授的手段，大致有以下三種模式：
　　1.設(shè)立專門(mén)的黑客網(wǎng)站，提供必要的工具，傳授相關(guān)技巧和方法。在網(wǎng)上存在著許多專門(mén)的黑客技術(shù)培訓(xùn)班。在這些網(wǎng)站上，黑客培訓(xùn)班可以通過(guò)免費(fèi)空間設(shè)立相應(yīng)的黑客網(wǎng)站，通過(guò)在網(wǎng)上招收對(duì)黑客技術(shù)感興趣的各類(lèi)學(xué)員，傳授黑客的相關(guān)技巧和方法技術(shù)并從中牟利。這些網(wǎng)絡(luò)黑客培訓(xùn)班主要向?qū)W員傳授成為一名黑客的一些技巧和方法，比如如何去獲取其他人的各類(lèi)賬戶密碼，或者從其他人計(jì)算機(jī)中竊取自己想要的數(shù)據(jù)資料。
　　2.通過(guò)QQ、E-MAIL或者是QQ群的形式傳授。通過(guò)QQ或者是E-MAIL形式傳授，被傳授者一般是特定的，因?yàn)橐话悴扇〉氖且粚?duì)一教學(xué)模式。而通過(guò)QQ群進(jìn)行傳授，與設(shè)立專門(mén)的黑客網(wǎng)站相比，就如同散兵游勇，可是數(shù)目卻非�？捎^。只要隨便創(chuàng)立一個(gè)QQ群，把相關(guān)黑客軟件放入群共享，大家就可以下載并交流，群主和資深人士還會(huì)答疑解惑。
　　3.貼吧以及各種技術(shù)論壇。在百度貼吧，輸入黑客二字，就會(huì)發(fā)現(xiàn)許多帶有黑客字眼的貼吧，有不少吧友對(duì)黑客技術(shù)興趣極高，其中有不少人聲稱自己的夢(mèng)想竟然是黑客；與之相呼應(yīng)，在許多公眾平臺(tái)交流模版上，比如BBS，有不少人在上面撰寫(xiě)傳授黑客技術(shù)的文章，向大家傳授黑客技術(shù)，并附上相關(guān)鏈接，以供大家下載一些黑客軟件。
　�。ǘ┚W(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)行為內(nèi)容
　　網(wǎng)上存在著各種黑客培訓(xùn)班，諸如“網(wǎng)絡(luò)安全與基礎(chǔ)知識(shí)班”、“軟件破解班”、“軟件免殺班”等。這些“黑客培訓(xùn)班”向?qū)W員傳授如何制作形形色色的木馬、病毒，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)攻擊，傳授如何掛馬，如何入侵并免殺。有些黑客網(wǎng)站不僅提供木馬下載功能，還提供如何免殺功能下載。有些黑客網(wǎng)站還傳授如何進(jìn)行黑客攻防、脫殼破解等，并可以下載各類(lèi)培訓(xùn)必備工具。
　　（三）網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)行為社會(huì)危害性
　　具體而言，在網(wǎng)絡(luò)中傳播黑客技術(shù)有如下社會(huì)危害性：
　　1.使得銷(xiāo)售、購(gòu)買(mǎi)與傳播病毒逐漸產(chǎn)業(yè)化。各種網(wǎng)絡(luò)黑客培訓(xùn)班通過(guò)出售、傳播自己編造的病毒程序，或者以論壇等形式傳授。以牟利為驅(qū)動(dòng)力，從病毒程序的編寫(xiě)、傳播，到售賣(mài)再到利潤(rùn)分成，病毒程序的銷(xiāo)售與購(gòu)買(mǎi)已逐步實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化。
　　2.黑客違法犯罪主體呈現(xiàn)出年輕化的趨勢(shì)。大多數(shù)黑客培訓(xùn)班，其主要客戶對(duì)象是青少年或者在校的學(xué)生，這些年輕人時(shí)間充裕，精力充沛但卻自制力差，難以抵制不良誘惑，一旦接觸就泥足深陷。黑客違法犯罪主體呈現(xiàn)出年輕化，已成為一個(gè)不容忽視的社會(huì)問(wèn)題。
　　3.使得黑客犯罪呈現(xiàn)出“大眾化”，甚至“全民化”。黑客技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)泛濫并泛傳播，使得這種在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的犯罪手段日趨“大眾化”。原來(lái)的黑客，素質(zhì)和能力要求的門(mén)檻都比較高，而現(xiàn)在這個(gè)門(mén)檻呈現(xiàn)出一般化要求。而黑客技術(shù)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的傳播是其重要原因。

　　二、打擊網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)行為的司法困境

　　前已述及，網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，故而有必要對(duì)其予以刑法規(guī)制。但在司法實(shí)踐中，卻苦于在刑法中找不到可以適用的法律條文。
　　（一）以“傳授犯罪方法罪”定罪的困境
　　傳授犯罪方法罪，核心在于“犯罪方法”，這是認(rèn)定本罪的關(guān)鍵。一種方法是否是犯罪方法，決定了該傳授行為罪與非罪的區(qū)別。在許多情況下黑客技術(shù)和所謂的網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)的關(guān)系就如同殺人兇器和菜刀，菜刀自然可以當(dāng)作兇器，而兇器不再殺人時(shí)也就不成為兇器了。 黑客技術(shù)可以用于違法犯罪活動(dòng)，但有時(shí)也可能被用于合法活動(dòng)，如用于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全研究。由此觀之，黑客技術(shù)就像一把雙刃劍，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。
　　另外，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，傳授犯罪方法罪的主觀方面一般表現(xiàn)為直接故意。如果行為人雖然知道某種方法是用于違法犯罪的方法，而不符合傳授的主觀故意，而只是對(duì)這種方法進(jìn)行一般性描述，就不能認(rèn)定其符合該罪的主觀故意。 此外，理論界當(dāng)時(shí)還存在這樣一種觀點(diǎn)，本罪的故意可以是間接故意。 目前在刑法理論界雖然基本上沒(méi)有學(xué)者認(rèn)同這一觀點(diǎn)，但是，在網(wǎng)絡(luò)中傳授黑客技術(shù)，即使學(xué)習(xí)者用學(xué)得的黑客技術(shù)來(lái)犯罪，傳授者行為時(shí)并不一定是直接故意的心態(tài)，很有可能是放任心態(tài)，即明知傳授的黑客技術(shù)可能被用于犯罪而放任結(jié)果的發(fā)生仍然傳授。間接故意能否構(gòu)成傳授犯罪方法罪在理論中尚存較大爭(zhēng)議。

　　既然“黑客技術(shù)”與“犯罪方法”不能劃等號(hào)，并且在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行黑客技術(shù)的傳授行為的主觀方面也不完全符合傳統(tǒng)刑法理論關(guān)于傳授犯罪方法罪的主觀構(gòu)成要件，那么以該罪對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)行為定罪處罰就有違罪刑法定原則。
　�。ǘ┱J(rèn)定為特定計(jì)算機(jī)犯罪共犯（幫助犯）遇到的困境
　　將網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)行為認(rèn)定為特定計(jì)算機(jī)犯罪的共犯面臨諸多困境：
　　1.如果傳授黑客技術(shù)行為沒(méi)有造成危害后果將無(wú)法作出評(píng)價(jià)。比如刑法中的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，要構(gòu)成本罪，不但需要實(shí)施了具體行為，，而且還必須產(chǎn)生相應(yīng)危害后果。而網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)的行為一旦實(shí)施，就可能產(chǎn)生危害后果。但是，這些相關(guān)條文所認(rèn)定的共同犯罪，并沒(méi)有辦法將這類(lèi)網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)的行為全面囊括進(jìn)來(lái)。
　　2.難以準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪的主觀方面。傳統(tǒng)刑法認(rèn)為，只有一方面在主觀上應(yīng)當(dāng)明知他人將要實(shí)施犯罪行為，另一方面故意提供幫助，并希望這種危害結(jié)果產(chǎn)生，或者是放任其產(chǎn)生，才成立具體犯罪的幫助犯。雖然這種故意可以是概括的故意，只要危害后果客觀產(chǎn)生了就可以認(rèn)定為存在因果關(guān)系。然而，僅以危害后果產(chǎn)生產(chǎn)生與否來(lái)認(rèn)定因果關(guān)系，顯然與刑法的公正是背道而馳的，會(huì)被認(rèn)定為僅因?yàn)榉峡陀^方面就定罪處罰。
　　3.只要被傳授者沒(méi)有實(shí)施犯罪，就不能追究他們刑事責(zé)任。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，只有被幫助者他所實(shí)施行為被認(rèn)定為犯罪，才可以認(rèn)定為幫助犯并定罪。而網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)的行為，大量的被幫助者只是獲取了技術(shù)，沒(méi)有相應(yīng)的犯罪行為，或者僅有違法行為。 在這種情況下，按照傳統(tǒng)的幫助犯理論，就無(wú)法追究網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)行為人的刑事責(zé)任。
　　4.傳授對(duì)象的不確定性對(duì)傳統(tǒng)幫助犯理論的沖擊。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，只有幫助者知道被幫助的對(duì)象是特定的，才可以認(rèn)定為幫助犯并定罪。但網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)，即使傳授者主觀上有幫助他人實(shí)施犯罪的故意，客觀上也有幫助行為，且明知自己幫助行為會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的后果。但是，因?yàn)閹椭膶?duì)象是不確定的，就不能認(rèn)定為幫助犯。
　�。ㄈ┮浴疤峁⿲ｉT(mén)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪”論處的困境
　　《刑法》第二百八十五條第三款規(guī)定：提供專門(mén)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。該條款是為了約束以上這些行為，對(duì)當(dāng)前的黑客培訓(xùn)、制作售賣(mài)病毒、盜取信息等犯罪行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，使得其網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)鏈被切斷。需要指出的是，要實(shí)施這些行為必須要有較高的技術(shù)，而現(xiàn)在不法分子要實(shí)施該類(lèi)犯罪，大部分是通過(guò)向他人直接購(gòu)買(mǎi)盜號(hào)木馬病毒、入侵程序。與之相對(duì)應(yīng)，職業(yè)化地制售這些木馬或病毒程序是造成網(wǎng)絡(luò)犯罪攀升的重要原因。刑法這一條款，打擊的就是這些為該類(lèi)犯罪提供工具的犯罪行為——即“前行為”，又或者是幫助行為。 但是，該條款只能打擊提供犯罪所需工具的行為，卻不能打擊僅僅是在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)黑客技術(shù)進(jìn)行傳授的行為。如果以該罪定罪處罰在網(wǎng)上傳授黑客技術(shù)的行為，是對(duì)罪刑法定原則的違背。

　　三、網(wǎng)絡(luò)傳播黑客技術(shù)行為應(yīng)如何定罪處罰

　　當(dāng)今社會(huì)，互聯(lián)網(wǎng)蓬勃發(fā)展，與此同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行黑客技術(shù)傳授的行為也愈演愈烈，但是通過(guò)前文分析，針對(duì)這一情形，現(xiàn)行的刑法卻難以有效規(guī)制。雖然在某些個(gè)案中，對(duì)刑法條文規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)張解釋，或許可以有效處理這類(lèi)問(wèn)題。但是，要最終打破這種困境，有效解決這類(lèi)問(wèn)題，就必須不斷完善立法，使得打擊網(wǎng)絡(luò)傳播黑客技術(shù)行為真正有法可依，而不是寄希望于司法變通。因此，有學(xué)者提出如下立法完善建議：
　　首先，刑法應(yīng)當(dāng)提前干預(yù)，而不能等不法分子已經(jīng)利用黑客技術(shù)進(jìn)行違法犯罪行為，才去用傳統(tǒng)的刑法幫助犯理論去定罪處罰；另外，應(yīng)適當(dāng)放寬刑法干預(yù)的范圍，不能僅僅打擊傳統(tǒng)的“傳授犯罪方法罪”這一罪名中所囊括的行為和對(duì)象。因而，可在刑法條文中增加有關(guān)于規(guī)制網(wǎng)上傳授黑客技術(shù)的專門(mén)罪名，以震懾和打擊此種違法行為。具體而言，該刑法條文可以這么規(guī)定：“傳播用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的方法，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金�！边@里必須指出：第一，用“方法”這個(gè)詞取代“技術(shù)”。因?yàn)橛脕?lái)侵入、非法控制電腦系統(tǒng)的“方法”，很多時(shí)候僅是一種傾向，即想要侵入、非法控制電腦系統(tǒng)。不管這種技術(shù)是單一的或者組合的，在網(wǎng)絡(luò)傳授黑客技術(shù)一般以組合式的“技術(shù)”，更有甚者是以“技巧”，使被傳授者真正掌握這種“方法”。而“技術(shù)”這個(gè)詞一般是中性的，尤其很難將“技巧”性經(jīng)驗(yàn)和方法包括在里面。第二，把“專門(mén)”一詞刪去，不再限制“方法”的范圍。在《刑法》第二百八十五條第三款中，使用了“專門(mén)”的表述，來(lái)限制“程序、工具”的范圍。這不僅是刑法必要性原則的具體體現(xiàn)，而且是“程序、工具”由于技術(shù)濫用，就會(huì)展現(xiàn)出成品的特質(zhì)。但是，與這種成品的特質(zhì)不同的是，技術(shù)、方法還體現(xiàn)出組合性，而且很多時(shí)候具備兩面性甚至多面性用途，因此，具體問(wèn)題應(yīng)當(dāng)具體分析，刑法條文的表述有過(guò)于僵硬之嫌，而是應(yīng)當(dāng)賦予司法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。
　　筆者贊同以上立法完善建議，目前我國(guó)計(jì)算機(jī)犯罪立法相對(duì)滯后，而網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為卻花樣百出，如果不制訂新的刑法規(guī)范將嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)違法行為作入罪化處理，就無(wú)法打擊日益泛濫的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。而單純依靠對(duì)現(xiàn)有刑法條文作擴(kuò)張解釋甚至類(lèi)推解釋，既不完全符合罪刑法定原則的要求，也不能滿足社會(huì)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)安全的需要。

本文編號(hào)：35980