發(fā)布時間：2018-11-19 18:41

【摘要】：20世紀90年代以來,無論在NAFTA還是在ICSID體制內(nèi),投資者都頻頻對東道國基于維護環(huán)境、公共健康、經(jīng)濟調(diào)整等而采取的措施提出間接征收指控,嚴重威脅東道國維護公共利益的能力,促使人們認真對待投資者的私人權(quán)益與東道國的主權(quán)權(quán)力間的明顯失衡問題。然而,國際投資協(xié)定的相關(guān)規(guī)定存在嚴重不足,有關(guān)仲裁實踐也存在許多問題。因此,人們尋求對間接征收規(guī)則進行改革,間接征收成為國際投資法理論與實踐的新熱點。 本文第一章分析了間接征收的定義以及間接征收糾紛增多的原因。長期以來,《保護私人海外投資公約草案》等條約草案、國際投資協(xié)定和國際投資爭端解決實踐都試圖界定間接征收。但由于間接征收的復雜性,以及投資者和東道國之間、發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間復雜的利益沖突,使得間接征收難以有統(tǒng)一、精確的定義。當然,人們還是一定程度上取得了共識,即間接征收是指政府措施沒有直接轉(zhuǎn)移或剝奪投資者的財產(chǎn)權(quán),但其效果等同于直接征收的情況。間接征收問題日益凸顯主要是因為下列原因:(1)各國積極利用外國直接投資,幾乎不再直接征收;(2)各國調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變發(fā)展方式,使間接征收增多;(3)國家為履行國家職能,需要管制外國投資,并且這種管制日益復雜化;(4)國家加強保護環(huán)境、人類健康和安全等公共利益;(5)“投資”定義寬泛、間接征收定義模糊等國際投資法本身存在的缺陷,加劇了間接征收問題。 本文第二章闡述了間接征收的形式和對象。間接征收的形式很多,典型的有如下幾類:強制轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、騷擾投資經(jīng)營、取消許可或批準、過度或任意征稅、違法驅(qū)逐外國投資者、完全禁止轉(zhuǎn)讓或支配財產(chǎn)、實質(zhì)干預企業(yè)的管理控制權(quán)。間接征收的對象是指可被間接征收的財產(chǎn)。根據(jù)國際投資協(xié)定的規(guī)定和間接征收仲裁實踐,有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)都是間接征收的對象,但不是所有的無形財產(chǎn)都屬于間接征收的對象。在確定間接征收的對象時,有的案例采用了“概念分割法”,將“隨財產(chǎn)權(quán)而擁有的一組權(quán)利”中受到政府措施直接影響的部分予以分割、并解釋為“單獨的完整的權(quán)利”。這種做法可能將各種“財產(chǎn)權(quán)利”和“財產(chǎn)利益”都認定為“投資”,不適當?shù)財U大間接征收的范圍,因此應該采用“權(quán)利整體論”確定間接征收的對象,將其嚴格限定在國際投資協(xié)定規(guī)定的“投資”范圍內(nèi)。 本文第三章闡釋了認定政府措施是否構(gòu)成間接征收的標準和方法。如何認定政府措施是否構(gòu)成間接征收是有關(guān)仲裁實踐和理論研究中爭議最大的問題。這一問題的爭議非常深刻和生動地體現(xiàn)了投資者利益與國家利益、發(fā)展中國家利益與發(fā)達國家利益、經(jīng)濟價值與非經(jīng)濟價值之間的沖突�；趯τ嘘P(guān)仲裁實踐的總結(jié)和歸納,一般認為認定間接征收的標準有三個:(1)政府措施對投資的影響;(2)政府措施的背景、性質(zhì)和目的;(3)政府措施對投資者合理期待的干預。第三個標準是仲裁實踐普遍采用的。但對于前兩個標準,有的案例僅適用第一個標準(此種做法稱作“唯一效果方法”),有的二者都適用(此種做法稱作“效果兼性質(zhì)方法”)�！拔ㄒ恍Ч椒ā本劢褂谕顿Y者的利益得失,容易忽視東道國利益,嚴重影響政府的管制權(quán)力,應予摒棄。適當?shù)淖龇ㄊ蔷C合采用三個標準。當然,間接征收的認定標準和方法需要在立法中進一步完善。 本文第四章研究了政府不應承擔補償責任的情形,即“治安權(quán)例外”。由于間接征收的認定是一個客觀基礎(chǔ)上的主觀過程,即使嚴格按“效果兼性質(zhì)方法”認定間接征收,也不能完全排除政府為保護公共健康、安全等公共利益而采取的必要的管制措施被認定為間接征收從而承擔補償責任的可能。因此,為了保證政府的管制權(quán)力,根據(jù)國家主權(quán)原則,對于國家為保護環(huán)境、人權(quán)以及追求重要的社會和經(jīng)濟目標而采取的管制措施,即使構(gòu)成間接征收,國家也不應承擔補償責任。這就是“治安權(quán)例外”。當然,“治安權(quán)例外”只有在符合一定條件的情況下,才是合法有效的�！爸伟矙�(quán)例外”的前提應該是在合法的“治安權(quán)”范圍內(nèi),并且還應符合善意、非歧視、正當程序和最小損害要求。 本文第五章分析了間接征收和強制許可的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)長久以來就被認為是一種投資而受到國際投資協(xié)定的保護,也是間接征收的對象。通過強制許可,政府可以授權(quán)政府部門或其他第三方使用知識產(chǎn)權(quán),從而直接干預私人擁有的知識產(chǎn)權(quán)。在間接征收視域下,如果該知識產(chǎn)權(quán)是外國投資者的投資,則強制許可的授予是一種對包含知識產(chǎn)權(quán)的外國投資產(chǎn)生直接影響的政府行為。根據(jù)認定間接征收的標準和方法,從理論上分析,強制許可可能構(gòu)成間接征收。假若一強制許可構(gòu)成間接征收,對比TRIPS協(xié)定規(guī)定的強制許可條件,國際投資協(xié)定中合法征收的要求有較大不同,尤其是在正當程序和補償方面。國際投資協(xié)定提供的保護要高于TRIPS協(xié)定提供的保護。因此,外國投資者可能依據(jù)征收規(guī)定、通過投資者-國家投資爭端解決程序索賠。這將不利于強制許可制度價值的實現(xiàn),違背了設(shè)立強制許可制度的初衷。因此,應該明確將強制許可排除在間接征收之外,即間接征收規(guī)定不適用于符合TRIPS協(xié)定的強制許可。當然,“治安權(quán)例外”也可適用于強制許可。 本文第六章考察了中國有關(guān)間接征收的條約規(guī)定,并提出改進建議。在“投資”定義上,中國的投資協(xié)定采用了廣義的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義方式,這大大增加了國家管制措施引發(fā)間接征收糾紛的可能。在間接征收規(guī)定上,絕大多數(shù)投資協(xié)定沒有明確間接征收的定義和認定標準,也沒有規(guī)定“治安權(quán)例外”和強制許可例外�？梢哉f,在應對間接征收問題上,中國的投資協(xié)定存在嚴重的法律缺陷。作為處于轉(zhuǎn)型發(fā)展期、同為資本輸入國和輸出國的發(fā)展中大國,中國面臨間接征收問題。因此,中國應該以可持續(xù)發(fā)展理念為指導,明確國際投資協(xié)定政策定位,平衡考慮經(jīng)濟發(fā)展、社會進步、環(huán)境保護和人權(quán)保障等不同價值,完善國際投資協(xié)定有關(guān)規(guī)定,即調(diào)整和充實條約序言、改進投資協(xié)定中的“投資”定義、明確間接征收的定義、完善間接征收的認定標準和方法、合理利用間接征收的例外。
[Abstract]:......
【學位授予單位】：吉林大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2011
【分類號】：D996.4

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本文編號：2343099