本文選題：世界貿易組織 + 不完全契約理論��； 參考：《華東政法大學》2013年博士論文

【摘要】：由于從相互作出具有約束力的承諾中可獲取利益，國家加入國際制度和簽訂國際貿易協(xié)定。與其他國家合作的愿望進一步促使國家簽訂規(guī)制貿易行為的國際法，并最終保持國家對這些國際貿易法律的遵守。WTO就是這樣的國際貿易協(xié)定。同時，所有國家違反這些承諾都可能存在利益，特別是在條約制定者未規(guī)定的外來沖擊發(fā)生之后。近乎所有的國際貿易協(xié)定都并入某種形式的“保障”條款，這使得國家可免責于談判中商定的義務。一方面，這樣的例外條款很可能會侵蝕國際貿易協(xié)定的可靠性和貿易自由化效果。過于容易援引的靈活性工具會鼓勵自利行為并導致合作的失敗。為實施和執(zhí)行靈活性機制的措施也很可能通過影響WTO規(guī)則下的產品和服務之間的競爭關系而扭曲貿易。另一方面，通過為國家的政策制定者增加某些自由裁量權，這些靈活性工具也增加了國際貿易協(xié)定的靈活性。由于靈活性機制起到允許暫時性松開束縛的“安全閥”作用，包含例外條款的國際制度能產生更為持久和穩(wěn)定的合作性國際體制。條約談判者面臨的主要挑戰(zhàn)是選擇一套具有適當約束性的靈活性機制，事前在國家之間促成協(xié)定的同時，阻止國家在條約生效之后機會主義地使用這些機制。 本文主要研究WTO貿易政策靈活性機制。WTO是多邊貿易協(xié)定，就這一點而論是國際層面的契約。根據(jù)不完全契約理論，WTO各項協(xié)定可視為國際層面的不完全契約。這種法律定性也適用于任何其他既有的貿易協(xié)定。因為政府在締約時要面對巨大的不確定性，它們對國內政治和經濟狀況沒有完全的了解，也不能預期在契約履行過程中貿易伙伴可能采取的貿易政策。WTO制定者意識到，必須在不可預見的偶發(fā)事件出現(xiàn)，證明暫時或永久、部分或全部事后不履行具有正當性時，為加害方留下某些必要的“呼吸空間”。在多邊貿易協(xié)定如WTO的語境下，成員方的不履行可分為“外契約”和“內契約”兩種行為。換句話說，事后不履行或違反先前商定的契約義務可能有兩種方式：第一種不履行的可能性構成外契約、非法的行為。與其相應的救濟方式將被稱為懲罰或制裁。外契約違反行為和相應的懲罰一并被稱為執(zhí)行。WTO主要是在GATT/GATS第23條和DSU第21和22條涉及執(zhí)行問題。另一種不履行是契約整體規(guī)定的一部分，并不違反契約的措辭，因而是允許的、合法的行為，與其相聯(lián)系的救濟方式為補償。內契約的不履行及其救濟程序一并構成WTO貿易政策靈活性機制。貿易制度的最佳設計需要在承諾和靈活性之間取得平衡。但是，現(xiàn)有WTO體制并沒有為契約免責提供最佳的貿易政策靈活性。這種情形可能導致或已經導致WTO成員方過度違約和在該組織內產生不信任氛圍的結果。本文認為，WTO法律框架為其成員在法律安全性和靈活性之間提供一種平衡，在既有WTO爭端解決機制的設計中經濟效率應當只是被視為附隨因素。因此，貿易政策靈活性機制不能淪為責任規(guī)則，例如那些把自由裁量權給予加害方的手段。由責任規(guī)則所支持的“有效違約”理論只能解釋WTO法律體制的部分本質，例如為什么WTO賦予其成員使用應急措施的權利。在這種情況下，如果存在免責機制，總福利會比較大。對于WTO義務的本質一直有爭論。本文認為，WTO義務既可以是雙邊的，也可以是集體性的，這取決于特定WTO權利的本質。由于WTO市場準入義務是雙邊的，以責任規(guī)則保護市場準入權利是恰當?shù)�。集體性義務（例如人權義務）并不是對個別國家的允諾，而是針對全體國家，因此更適宜以財產規(guī)則保護相應的權利。當WTO義務被當成不可分割的義務，最好是以不可讓與規(guī)則保護相應的權利。例如，TRIPS規(guī)定保護知識產權的最低標準。以不可讓與規(guī)則保護最低標準權利是適當?shù)�。對契約不完全性進行救濟的最后策略是授權第三方填補漏洞。在WTO語境下，爭端解決機構以成員方如果預見緊急情況迫近，在事前就會同意的方式填補漏洞。簡言之，本文試圖為多邊貿易體制最佳水平的權利保護建立一個初步的框架。本文共分為五個部分。 第一章簡要闡述不完全契約并以契約理論分析WTO，并指出其為自利和理性的貿易政策制定者之間締結的不完全契約。在現(xiàn)實中，制定一個完全契約，不僅不切實際，也不可行，因為締約方不能完全地預見未來。各種因素表明，契約將不可避免是不完全的。在國際貿易環(huán)境下締約的有限理性、與締約相關的交易成本和當事方的戰(zhàn)略模糊都是契約具有不完全性的原因。在簽訂WTO契約之前，沒有國家完全知曉未來事件的本質和影響，或者它們的貿易伙伴可能采取的貿易政策和手段，也沒有國家能預期這些偶發(fā)事件是否會使其成為受害方或加害方。在契約形成的過程中界定所有的偶發(fā)事件，擬定一個正式的簽約和契約的談判都與交易成本有聯(lián)系。WTO文本中的契約空白或模棱兩可很能是其成員方有意擬定以便獲得某些個體利益的結果，這導致成員方對契約解釋產生不同的期待。契約漏洞、經濟環(huán)境和國內政治的不確定性是WTO貿易政策靈活性機制存在的理論基礎。由于契約之不完全性，當事方面對著很大的兩難境地：他們既希望達成一個有較強拘束力的條約，同時也希望在履約過程中擁有更多的回旋余地。因此，國際條約，尤其是貿易協(xié)定的設計，往往包括更多的靈活性機制，以便給予締約方實施條約的靈活性。這樣，締約方也愿意接受條約中的不完全性，并利用條約中所提供的機會。本章還討論契約的不完全性對締約方的影響。如果協(xié)定中有太多的靈活性會造成其被濫用的可能性，例如在經濟、政治或其他壓力使遵守不便時產生機會主義行為；如果協(xié)定的不確定性太大或剛性太強，可能一開始就會阻止國家達成協(xié)定，或者很可能導致大量的違反。為控制這些風險，國家通常擬定一些靈活性機制，并將其合并到所談判的協(xié)定之中，它們也設計一系列漏洞填補策略以應對契約的不完全性。 第二章先分析單邊貿易措施的合法性判斷標準。根據(jù)國際法，WTO成員擁有采取單邊措施解決貿易對環(huán)境影響問題的法律權利，但是單邊使用貿易措施迫使其他國家遵守進口國單邊規(guī)定的政策，既不符合WTO法也不符合習慣國際法。接著，本文對WTO貿易政策靈活性進行法律界定。貿易政策靈活性手段應定義為以偏離原先承諾履行的形式使事后自由裁量權合法化的任何內契約以及合法的條款。貿易政策靈活性在文獻中也被稱為“結構性偏離”、“選擇性脫離”和“安全閥”。WTO規(guī)定數(shù)種正式的、法律上的貿易政策靈活性手段，包括GATT第12條（為保證國際收支平衡而實施的限制）、第18條（幼稚產業(yè)保護和平衡國際收支危機）、第19條（對某些產品進口的緊急措施，也稱為“保障措施”）和第28條（減讓表修改，也稱為關稅再談判），還有第20條和21條（一般例外和完全例外）。貿易政策靈活性手段也可在其他WTO協(xié)定中找到，例如《服務貿易協(xié)定》、《技術性貿易壁壘協(xié)定》和《農業(yè)協(xié)定》。這些“例外條款”被寫入?yún)f(xié)定中以增加靈活性。除這些法律上的例外條款外，WTO成員還能使用很多非正式的、事實上的靈活性工具。例如，自愿出口限制、有序市場安排、反傾銷、反補貼稅、補貼和違反協(xié)定。這些都是WTO成員方經常使用以逃避最初貿易自由化承諾的方法。采取這些事實上的靈活性手段通常同法律上的措辭相違背，或者至少違背協(xié)定的精神。本章還指出貿易政策靈活性在WTO中所起到的作用。首先，靈活性可起到安全閥的作用，否則政府在違反某些共同議定的自由化承諾時會感到有壓力。其次，應急措施可用來當成保險機制，使政府可避免在很大程度上與不確定相聯(lián)系的風險造成的損失。再者，貿易救濟可扮演調整政策工具的角色，減少國內經濟受到外部事件影響時的成本變化。第四，應急措施可充當一種補償形式，使締約方接受更快的貿易自由化。 第三章研究WTO協(xié)定承諾與靈活性沖突與協(xié)調有關的理論爭議。WTO協(xié)定是要求成員使其貿易政策符合WTO紀律（根據(jù)財產規(guī)則實際履行），還是允許或甚至提倡成員通過支付補償或接受同等貿易報復以“買斷”它們WTO義務，關于這個問題的爭論正在如火如荼地展開。很多學者宣稱，只要成員愿意補償受到影響的當事方，WTO體制將從允許成員違反它們的承諾中獲益�！坝行н`約”的支持者認為，WTO法并不要求不惜一切代價地遵守。他們把WTO爭端解決機制視為違約并補償?shù)捏w制，或WTO應當允許成員方“買斷”違約。這種有關WTO執(zhí)行的方法深受經濟學邏輯和理性選擇理論所影響。據(jù)此，WTO權利只是由責任規(guī)則保護，不僅關于再談判和關稅和服務減讓表的修改，而且根據(jù)DSU規(guī)則WTO成員事實上可以選擇提供補償或承受報復，而不是糾正現(xiàn)有的違反義務。由于“有效違約”理論存在多重理論盲點，其并不為WTO成員們所接受。在WTO學術界，還有“遵守”說與“再平衡”說的兩種學派之爭。這兩個對立的陣營也被稱為“財產規(guī)則vs.責任規(guī)則”、“合法性觀點vs.有效性觀點”、“規(guī)則導向vs.效率導向”或“契約觀點vs.條約觀點”�！霸倨胶狻闭f的支持者認為，WTO的本質正如其前身GATT，是WTO成員相互給予彼此市場準入機會的交換。再平衡方法根植于這樣的信念，即世界貿易體制從根本上是由產生“平衡減讓”的貿易自由化互惠承諾所驅動。其基本上將爭端解決的目的看做為加害方在不穩(wěn)定的世界中提供保險安全閥。與此相反，某些學者認為WTO法是具有強制性的法律，補償或貿易報復只是暫時方法，并不是決定權利的最后改變。WTO執(zhí)行機制和爭端解決程序都是旨在促進遵守和阻止未來的違反�！白袷卣f”認為，現(xiàn)今WTO所珍視的基本價值和目的是多邊貿易體制的安全性和可預見性。整個體制的中心向規(guī)則轉移表明“再平衡”在WTO語境下所起到的作用越來越小�！霸倨胶狻被颉坝行н`約”方面在正常的爭端解決程序中并不是主要的或甚至不起作用。上述學說都有其可取之處。但是，無論是它們所代表的“財產規(guī)則”或“責任規(guī)則”，都不能單獨為WTO協(xié)定中復雜多樣的權利提供周延的保護。 第四章研究現(xiàn)有WTO貿易政策靈活性機制之缺陷。本文求助于實證文獻，分析WTO中的應急措施是促進貿易自由化，還是給予國家在承諾方面退縮回去的機會。WTO應急措施例如保障措施、反傾銷和反補貼稅都是解決WTO協(xié)定“不完全契約”本質的一部分方法。導致要求保護激增的外來沖擊正好是協(xié)定擬定者不能預見類型的事件。一般而言，這包括來自國外進口競爭壓力突然增加的情形。根據(jù)WTO秘書處整理的數(shù)據(jù)，本文認為WTO靈活性促進手段仍存在很多缺陷。首先，法律上免責機制的范圍不足。其次，非正式靈活性機制具有制定門檻較低、適用范圍較廣、在政治上對于決策者而言更方便，以及附隨的救濟較低等特點。上述兩種靈活性機制之間的區(qū)別，使劃清增進福利的應急措施和WTO成員方投機行為之間的界限變得很困難。本章接著研究WTO執(zhí)行體制存在的缺陷。例如，對于外契約和內契約行為采取相同的制裁方式和外契約救濟存在系統(tǒng)性不足的問題。而且，報復作為救濟機制對WTO成員方造成極大的不利：首先，報復從經濟上來說沒有意義。其次，當需要付出太高的政治和經濟成本時，申訴方對于實施報復措施也許沒有興趣。研究結果表明，WTO政策靈活性機制和執(zhí)行機制對于促進更好發(fā)展成果的幫助還不夠。 第五章提出WTO貿易政策靈活性機制未來的發(fā)展方向�？ɡ祭孜骱兔防椎禄趥�人自由和福利最大化的模型-現(xiàn)在是法律經濟學派的標準假設-提出國內法律權利保護的三個等級。根據(jù)這種觀點，第一組權利最好是以“不可讓與規(guī)則”保護（即便在相互同意的情況下，也不允許轉讓）；第二組以“財產規(guī)則”保護（只有在權利所有者的同意下才能取走權利）；第三組以簡單的“責任規(guī)則”保護（任何人都可取走權利，只受制于支付完全的補償義務）。根據(jù)“且取且付”原則，根據(jù)簡單責任規(guī)則保護權利的理念，隨后發(fā)展為更為寬泛的“有效違約”理論。文章基于卡拉布雷西和梅拉米德的分析，討論他們的模型可否在國際法尤其是WTO法中適用。例如，國際法目前如何保護權利？目前的保護水平是否根據(jù)卡拉布雷西和梅拉米德的預測？是否符合有效違約理論？什么是保護WTO權利的最佳方式？首先，應當確定WTO權利保護的最佳水平�！皻W洲絕對主義”的觀點認為，國際權利一旦分配，就不能修改或者交易。除非條約的所有當事方同意再次分配權利，否則應當被實際履行�！懊绹栽钢髁x”的觀點認為，國際權利的分配只是國家可基于成本-收益分析而違約的保證而已。換句話說，國際權利最多只是由簡單的責任規(guī)則保護，是可通過支付賠償違反的契約。本文認為，這兩種思想流派都走向各自的極端，并不能體現(xiàn)出最佳的權利保護水平。其次，鑒于WTO具有覆蓋大量議題的協(xié)定，適宜根據(jù)WTO權利的性質確定采取不同的保護方式�？梢赃@樣認為，經濟學原理是WTO的核心。畢竟，，貿易關乎貨物和服務的交換，是意義深遠的經濟任務。對于互惠權利，一成員方的權利構成另一方的義務。但是，互惠市場準入并不是締約的唯一原理，市場準入權利也不是WTO規(guī)定的唯一權利。例如，在《與貿易有關的知識產權協(xié)定》和《進口許可程序協(xié)定》中的最低標準權利，不同于基于市場準入相互給予，構成GATT和GATS基石的貿易權利。最低標準權利在整體上給予全體WTO成員方，它們對所有當事方的范圍區(qū)別于雙邊的邏輯。因此，根據(jù)具體權利或義務的性質分別采取責任規(guī)則、財產規(guī)則或不可讓與規(guī)則保護WTO權利是合理的。例如，以責任規(guī)則保護市場準入權利，以財產規(guī)則保護集體性權利和以不可讓與規(guī)則保護最低標準權利。根據(jù)責任規(guī)則，一當事方擁有單邊取走另一方部分權利的選擇權（如不需要所有者的事前同意），前提是他要補償所有者損失。根據(jù)財產規(guī)則，雙方當事人都有“實際履行義務”。但是，潛在的取走者可通過再談判買斷所有者的權利。其通常以補償?shù)姆绞�，仍可通過獲得所有者同意避免他的承諾。當締約方決定某項規(guī)則具有不可讓與性，他們選擇禁止任何事后的靈活性：盡管發(fā)生外來的沖擊，最初建立的內部契約結構要徹底地得到維持。人權就是普遍被接受的不可讓與權利的例子，不能被取走或者進行交易。由于法庭有時需要解決重要的爭端，當立法在某些條款上不夠清晰時，其必須去填補漏洞。WTO爭端解決機制就是成員方用以填補漏洞和解決該契約語意模糊的重要手段之一。
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【學位授予單位】：華東政法大學
【學位級別】：博士
【學位授予年份】：2013
【分類號】：D996.1

【參考文獻】

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2 肖威;;論WTO“貿易救濟制度”的新發(fā)展——以DSB對GATT/WTO法理的“激進主義”突破為視角[J];政治與法律;2009年09期

3 黃锫;;法律經濟學邏輯起點研究——理性選擇理論的內涵、反證及其補充[J];浙江社會科學;2007年05期

本文編號：1971016