本文關(guān)鍵詞：美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則和董事義務剖析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　論文提要：

　　現(xiàn)代公司的運營模式。董事會一經(jīng)股東會選舉產(chǎn)生就對公司的運行擁有了幾乎全部的權(quán)力。隨著董事權(quán)力的日益擴張，在擁有極大的自主權(quán)情形下，必然會追求自身利益的最大化，于是董事與公司的利益沖突就不可避免地產(chǎn)生了。為防止董事權(quán)力的濫用，維護公司的合法利益，于是我國《公司法》第148條規(guī)定了董事信義義務，董事信義義務分為忠實義務和勤勉義務。雖然我國《公司法》規(guī)定了公司董事信義義務，但仍存在過于原則化、缺少操作細節(jié)，在審判實踐中缺少操作性等缺陷。因此，研究公司董事信義義務的司法審查，對人民法院加強商事審判，依法保護公司的合法權(quán)益，具有十分重要的意義。本文在研究國內(nèi)外法律對董事信義義務的規(guī)定的基礎(chǔ)上，對我國《公司法》關(guān)于董事信義義務存在的不足進行討論，并提出筆者的改進建議。本文共分四個部分。第一部分闡述董事信義義務司法審查的涵義和意義。第二部分研究董事忠實義務的司法審查。首先，在分析國內(nèi)外法律對董事忠實義務的規(guī)定的基礎(chǔ)上，提出董事忠實義務司法判斷標準，并研究對三種主要的違反董事忠實義務的行為如何加以法律規(guī)制。第三部分研究董事勤勉義務的司法審查，首先，在分析國內(nèi)外法律對董事勤勉義務的規(guī)定的基礎(chǔ)上，提出董事勤勉義務司法判斷標準，并就我國法律對董事勤勉義務規(guī)定存在的問題提出自己的建議。第四部分是本文結(jié)語。全文共6175字。

以下正文：

　　一、董事信義義務司法審查的涵義和意義

　　所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離是現(xiàn)代公司的運營模式。董事會一經(jīng)股東會選舉產(chǎn)生就對公司的運行擁有了幾乎全部的權(quán)力。這種權(quán)力主要包括董事?lián)碛械墓芾砉窘?jīng)營的意思決定權(quán)和業(yè)務執(zhí)行權(quán)。隨著董事權(quán)力的日益擴張，在擁有極大的自主權(quán)情形下，必然會追求自身利益的最大化，于是董事與公司的利益沖突就不可避免地產(chǎn)生了。為防止董事權(quán)力的濫用，維護公司的合法利益，于是我國《公司法》第148條規(guī)定了董事信義義務。

　�。ㄒ唬┒滦帕x義務的涵義

　　公司董事信義義務是指：董事信仰或目的上誠實，在作出行為時主觀上真誠地認為其為公司最佳利益，而客觀上行為正派、忠于職守，且不違反商業(yè)正當行為準則以及基本的公司道德規(guī)范。我國《公司法》第148條第1款將董事信義義務分為忠實義務和勤勉義務。

　�。ǘ┒滦帕x義務司法審查的涵義

　　公司董事信義義務的司法審查是指：當董事違反信義義務，經(jīng)營者利益與所有者利益沖突，引起訴訟時，法院介入公司治理內(nèi)部，對董事的信義義務進行司法審查，從而確定董事是否應承擔責任。

　�。ㄈ┒滦帕x義務司法審查的重要意義

　　法律作為一種行為規(guī)則，其本身完善與否直接關(guān)系到規(guī)則實現(xiàn)的效果。目前，雖然我國《公司法》以及最高法院關(guān)于適用公司法的司法解釋二、三都有關(guān)于公司董事信義義務的規(guī)定，但仍存在亟待完善的地方：一是現(xiàn)行《公司法》及司法解釋對勤勉義務的規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于其認定標準、具體要求、違反勤勉義務的責任要件、舉證責任、免責事由等均沒有規(guī)定，這不利于實踐操作的進行，應當進行具體化規(guī)定。二是違反董事信義義務的賠償責任規(guī)定過于籠統(tǒng)。我國《公司法》規(guī)定：董事執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。但其過于原則化、缺少操作細節(jié)，在審判實踐中缺少操作性，應當進行具體化規(guī)定。這些缺乏操作性的法律規(guī)定，十分不利于公司通過訴訟途徑，對董事違反信義義務的行為進行救濟。①因此，研究公司董事信義義務的司法審查，對人民法院加強商事審判，依法保護公司的合法權(quán)益，具有十分重要的意義。本文旨在從分析公司董事信義義務的特性出發(fā)，結(jié)合我國《公司法》及司法解釋的相關(guān)內(nèi)容，分別對董事忠實義務和勤勉義務的司法審查的不足進行探討，并提出完善我國法律關(guān)于董事信義義務司法審查規(guī)定的建議。

　　二、董事忠實義務的司法審查

　�。ㄒ唬┒轮覍嵙x務的涵義

　　忠實義務是指董事在經(jīng)營業(yè)務時，若其自身利益與公司的利益一旦發(fā)生沖突，則董事必須以公司的最佳利益為重，不得將自身利益置于公司利益之上。董事對公司的忠實義務主要是為了解決在“利益沖突”交易過程中，保證董事積極維護公司利益，禁止其從事?lián)p害公司利益的行為。②

　�。ǘ﹪鈱Χ轮覍嵙x務的規(guī)定

　　美國公司法學者漢密爾頓認為忠實義務違反的四類情形是：(1)涉及到董事與公司之間的交易; (2)涉及到董事利用了本應屬于公司的機會謀利; (3)涉及到董事與公司進行同業(yè)競爭；(4)涉及到擁有一個或者多個共同董事的公司之間的交易。③英國公司法學家高維爾認為董事的忠實義務包括四個部分：（1）董事負有其被賦予的特定目的行使權(quán)利的義務；（2）董事應當以他們認為是為公司最佳利益而誠實行事；（3）董事會未經(jīng)公司的同意，也不得將自己的利益置于與其對公司所負義務相沖突的位置；（4）董事在符合上述兩項條件的情況下行使權(quán)利時，擁有不受拘束的自由裁量權(quán)。④通過對兩位法學家觀點的思考，筆者認為忠實義務的核心是確保公司管理人員能在從事管理職責時，堅持公平、道德和誠實的原則。

　�。ㄈ┪覈蓪Χ轮覍嵙x務的規(guī)定

　　我國《公司法》第52條、118條、142條、148條、149條、151條規(guī)定了對董事忠實義務的規(guī)定:1、禁止受賄或侵占公司財產(chǎn)，董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入、不得侵占公司的財產(chǎn)。2、禁止挪用公司資金。3、禁止私立賬戶，董事、高級管理人員不得將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲。4、禁止違法借資和提供擔保。董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保。5、禁止自我交易。董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。6、競業(yè)禁止義務。董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務。7、禁止接受傭金。董事、高級管理人員不得接受他人與公司交易的傭金歸為己有。8、保密義務。董事、高級管理人員不得擅自披露公司秘密。9、禁止違反對公司忠實義務的其他行為。10、列席股東會義務。股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應當列席并接受股東的質(zhì)詢。11、如實向監(jiān)事提供情況義務。董事、高級管理人員應當如實向監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)。12、禁止兼業(yè)。董事、經(jīng)理和高管不得兼任監(jiān)事。13、報告、禁止轉(zhuǎn)讓股份義務。發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。

　�。ㄋ模┒轮覍嵙x務的司法判斷標準

　　筆者認為司法審查董事忠實義務，應考慮兩個方面：一是交易的完全適當。指董事代表公司作具體交易時只能為謀取公司的最大利益行事，而不能為追求自己和第三人的利益而犧牲公司利益。⑤二是董事在交易中有無利害關(guān)系。如果董事代表公司與完全陌生的第三人做交易，董事比較容易履行忠實義務，但如果在公司所做的某一個交易中，董事本人就是交易的對方當事人或者利益攸關(guān)方的話，就很難保證他是會完全履行忠實義務。所以在司法審查中，把握董事與公司是否有“利益沖突”，判斷沖突是否有違公正性非常重要。我國公司法第149第四款規(guī)定：董事、高級管理人員不得有下列行為：“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會，股東大會同意，與本公司訂立或者進行交易�！边@條規(guī)定要求董事在公司日常經(jīng)營中必須保持獨立性，以便于判斷他所做的決策是否是為了公司利益還是自身的利益。

　�。ㄎ澹⿲Χ逻`反忠實義務行為的司法審查

　　以下筆者從司法審查角度討論三種主要的違反董事忠實義務的行為如何加以法律規(guī)制。

　�。�1）對董事競業(yè)禁止的司法審查

　　董事的競業(yè)禁止指董事不能做與其所任職公司同類的業(yè)務。司法實踐中，關(guān)鍵是如何判斷同類業(yè)務。我國《公司法》尚未對“同類業(yè)務”作出明確界定。公司可以做法律所不禁止的任何業(yè)務，公司業(yè)務并不受公司章程規(guī)定的營業(yè)范圍限制，實際的經(jīng)營業(yè)務可能遠遠超過公司章程的規(guī)定。因此，筆者建議在司法審查董事是否違反競業(yè)禁止時，不應從公司章程判斷董事是否從事了與其所任職公司同類的業(yè)務，而應該從董事所從事的營利活動與其所任職公司之間是否存在利益沖突判斷是否屬于公司同類業(yè)務。

　�。�2）對董事自我交易的司法審查

　　董事的自我交易，指董事所任職公司與董事本人，或與董事本人有重大利害關(guān)系的其他自然人或公司間的交易。在自我交易中，董事與所任職公司之間的交易的不對等性表現(xiàn)在董事的利益由該董事自己監(jiān)護，而公司的利益則由包括該董事在內(nèi)的他人監(jiān)護；該董事完全知道他的交易對手公司的信息，而公司卻不了解該董事的信息。英美公司法對于自我交易規(guī)制經(jīng)歷了從嚴格禁止到有條件的允許，從完全依照判例法原則到法典化的轉(zhuǎn)變�！队痉ā返�175條避免利益沖突的義務中規(guī)定：“該義務不適用于與公司交易或安排相關(guān)的利益沖突�！钡�177條規(guī)定：“如果公司董事以任何方式直接或間接在被提議的與公司的交易或安排中享用利益，他必須向其他董事公布該利益的性質(zhì)和范圍。該公布必須在公司簽訂交易或安排交易之前作出�！� ⑥《美國標準公司法》第8.62節(jié)規(guī)定：一是董事的自我交易得到董事會或者經(jīng)正當授權(quán)的董事會下屬委員會中適格董事的多數(shù)（不少于兩個人）肯定票，并履行了信息披露要求，該交易有效。二是如董事在一項交易中有沖突性利益，但該董事并不是這項交易的當事人，且該董事具有法律或職業(yè)規(guī)范所要求的義務或者對另一個從保密，以至該董事不能按照規(guī)定進行信息披露，則董事行為也視為滿足了信息披露而有有效。我國《公司法》（2005年修訂）第149條的3、4款中規(guī)制了董事的自我交易行為：“未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保;不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易�！毕啾容^于英美兩國的規(guī)定，筆者認為我國法律的相關(guān)規(guī)定存在的問題有：一是董事自我交易信息披露義務未作規(guī)定。由于我國《公司法》沒有規(guī)定信息披露義務，缺乏信息披露程序的股東會批準只能是流于形式。⑦筆者建議借鑒英美兩國的法律規(guī)定，規(guī)定董事必須向股東大會披露自我交易的存在和性質(zhì)以及就有關(guān)該交易的所有重要事實向公司披露，此后公司股東大會再決議是否批準該項自我交易行為。二是規(guī)定的董事自我交易的范圍不夠全面。我國《公司法》僅規(guī)定了董事直接的自我交易情形，沒有規(guī)定間接交易行為。實踐中董事更多的是用間接交易行為規(guī)避法律。筆者建議我國《公司法》關(guān)于董事自我交易的范圍既要包括董事與公司間的直接交易行為，又要包括董事的間接交易行為。

　�。�3）對董事侵占公司機會的司法審查

　　董事侵占公司機會是指公司董事、高管侵占本應屬公司所有的商業(yè)機會�？此魄终脊緳C會并沒有侵害公司財產(chǎn)所有權(quán)，也未侵害公司債權(quán)，但是，交易機會是公司開展貿(mào)易，，實現(xiàn)營利的前提�？梢哉f，交易機會是種無形的財產(chǎn)。因此，董事不得侵占公司機會。我國《公司法》將董事不得侵占公司機會引入成文法，具有很強的現(xiàn)實意義。筆者認為，對董事侵占公司機會司法審查關(guān)鍵在于判斷公司機會的歸屬，但我國《公司法》對公司機會的歸屬、以及公司機會的披露沒有具體標準。筆者建議對董事侵占公司機會的司法審查要考慮兩個方面：一是公司機會與公司的經(jīng)營活動密切相關(guān)。即指公司機會是否是公司所追尋的、公司是否就該機會進行過爭取等等；二是公司機會是否是董事在執(zhí)行職務中獲得的交易機會，因為董事在任職期間應始終將公司的利益放在首位，而不能侵占公司的機會。

　　三、董事勤勉義務的司法審查

　�。ㄒ唬┒虑诿懔x務的涵義

勤勉義務是指董事在管理公司事務或者處理公司業(yè)務時，要采取合理且適當?shù)拇胧苑乐构纠媸艿綋p害。勤勉義務強調(diào)的是董事在履行職責時，其行為必須是他人合理地相信為了公司的最佳利益，且盡普通謹慎之人在類似的地位和情況下所應有的合理注意。⑧

　�。ǘ﹪鈱Χ虑诿懔x務的規(guī)定

　　筆者比較了國外主要發(fā)達國家關(guān)于董事勤勉義務的主要法律規(guī)定，得出以下特點，一是德國法律對董事勤勉義務的要求非常嚴格，董事在執(zhí)行職務時，需兢兢業(yè)業(yè)服務于公司，法官不會接受任何辯解理由。二是美國法律對待董事勤勉義務問題采用了寬松的客觀標準。使董事在公司經(jīng)營上有很大的決策空間，只要他們做出決策時是善意的、誠實的，服務于公司利益的最大化即可。三是英國法律規(guī)定董事只需為其重大過失行為負責，對一般過失與輕微過失則不承擔責任。⑨

　�。ㄈ┪覈蓪Χ虑诿懔x務的規(guī)定

　　我國《公司法》第148條第1款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務�！豆痉ā返�113條第1、2款規(guī)定：董事會會議，應由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應載明授權(quán)范圍。董事會應當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名�！渡鲜泄菊鲁讨敢返�80條規(guī)定：“董事應當遵守法律、行政法規(guī)和本章程，對公司負有下列勤勉義務：（一）應謹慎、認真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，以保證公司的商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)以及國家各項經(jīng)濟政策的要求，商業(yè)活動不超過營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務范圍；（二）應公平對待所有股東；（三）及時了解公司業(yè)務經(jīng)營管理狀況；（四）應當對公司定期報告簽署書面確認意見。保證公司所披露的信息真實、準確、完整；（五）應當如實向監(jiān)事會提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)；（六）法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及本章程規(guī)定的其他勤勉義務�！薄渡鲜泄局卫頊蕜t》第33條規(guī)定：“董事應根據(jù)公司和全體股東的最大利益，忠實、誠信、勤勉地履行職責�！钡�34條規(guī)定:“董事應保證有足夠的時間和精力履行其應盡的職責�！�

　�。ㄋ模┒虑诿懔x務的司法判斷標準

　　美英等發(fā)達國家對董事勤勉義務的司法判斷標準已經(jīng)逐漸地從一般過失標準走向重大過失標準。美英法院認為，除非存在重大過失，否則法院不再事后介入董事會的決斷。⑩一個方面，司法介入董事決策有其積極作用，可以直接協(xié)調(diào)公司與董事間的利益沖突，使扭曲的公正再次得到矯正，并對董事今后的管理行為起到威懾和教育作用。但另一面，司法介入過多又會抑制董事對公司經(jīng)營管理的職業(yè)熱情，他們的決策處處受到約束后，投資熱情也慢慢消失，反而減弱了投資者的利益。⑾因此，重大過失標準就應然而生，逐步在這兩者之間找尋平衡。筆者建議董事是否違反了勤勉義務衡量標準應是：一看董事主觀上是否存在重大過失。⑿二看公司是否遭受損失。三看董事的行為與公司受到的損失間是否有因果關(guān)系。如果董事存在重大過失，公司遭受了損失，但兩者之間沒有因果關(guān)系，法院應對原告的訴請不予支持。

　�。ㄎ澹┪覈蓪Χ虑诿懔x務規(guī)定存在的問題和建議

　　認真研究我國法律對董事勤勉義務的規(guī)定，筆者認為存在兩個方面問題：一是法官自由裁量權(quán)過大。司法不應過分介入公司治理內(nèi)部，過多的干涉董事的經(jīng)營判斷會阻礙其經(jīng)營的積極性，不利于公司治理的長遠發(fā)展。司法實踐中，我國法律對董事勤勉義務規(guī)定的還不夠詳細、具體，法官的綜合判斷能力還不夠高，最高人民法院公布的相關(guān)案例還不夠充實。筆者建議引入經(jīng)營判斷規(guī)則⒀，其最大的作用在于避免加重董事違反勤勉義務時所承擔的民事責任。經(jīng)營判斷規(guī)則作為判斷董事勤勉義務的重要補充規(guī)則，可以減少法官在判定董事是否違反勤勉義務時濫用自由裁量權(quán)，預防不公平的司法結(jié)果產(chǎn)生。二是缺乏完整的董事違反勤勉義務的責任制度�！豆痉ā返�150條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任�！钡侨绾钨r償、賠償標準、賠償責任歸責原則等問題都沒有明確規(guī)定，這顯然是無法滿足司法實踐的實際需求，筆者建議《公司法》在修改時對如何賠償、賠償標準、賠償責任歸責原則進行具體規(guī)定，便于法官的實際運用。

　　四、結(jié)語

　　對董事信義義務進行司法審查，利用公平正義的裁決保護公司合法權(quán)益非常重要。但司法審查不是法官任意而為，必須有詳細的法律法規(guī)的指引，我國法律對董事違反信義義務司法審查的法律規(guī)定仍存載很多需要改進的地方，希望筆者在論文中的建議能對我國《公司法》關(guān)于董事信義義務規(guī)定的修改有所幫助。

①周友蘇:《公司法學理與判例研究》，法律出版社，2008年版，第354頁。

②趙旭東：《公司法學》，高等教育出版社，2008年版，第131頁。

③李燕：《美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則和董事義務剖析》，載于《法學》2006年第5期，第28頁。

④張民安:《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，北京:法律出版社，2007年版，第403頁。

⑤房紹坤：《公司董事對公司債權(quán)人之信義義務與注意義務》，載，2011年5月2日訪問。

⑥李燕：《美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則和董事義務剖析》，載于《法學》2006年第5期，第30頁。

⑦周友蘇：《新公司法論》，法律出版社, 2006年版，第429頁。

⑧趙旭東：《公司法學》，高等教育出版社，2008年版，第135頁。

⑨張民安:《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，北京:法律出版社，2007年版，第174頁。

⑩李燕：《美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則和董事義務剖析》，載于《法學》2006年第5期，第29頁。

⑾馬瑞、程萍：《后股權(quán)分置時代上市公司獨立董事制度的發(fā)展與完善》，載《會計之友》2008年第l期，第56頁。

⑿曲冬梅：《公司收購中目標公司董事信義義務初探》，載《山東師范大學學報》2004年第49卷第4期，第12頁。

⒀姚轉(zhuǎn)花：《經(jīng)營判斷原則與董事信義義務之關(guān)系》，載《法制與社會》2010年第7期（下），第295頁。

參考書目：

1、張民安:《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，北京:法律出版社，2007年版。

2、周友蘇:《公司法學理與判例研究》，法律出版社，2008年版。

3、姚轉(zhuǎn)花：《經(jīng)營判斷原則與董事信義義務之關(guān)系》，載《法制與社會》2010年第7期（下）。

4、趙旭東：《公司法學》，高等教育出版社，2008年版。

5、曲冬梅：《公司收購中目標公司董事信義義務初探》，載《山東師范大學學報》2004年第49卷第4期。

6、房紹坤：《公司董事對公司債權(quán)人之信義義務與注意義務》，載年5月2日訪問。

7、馬瑞、程萍：《后股權(quán)分置時代上市公司獨立董事制度的發(fā)展與完善》，載《會計之友》2008年第l期。

8、李燕：《美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則和董事義務剖析》，載于《法學》2006年第5期。

9、周友蘇：《新公司法論》，法律出版社, 2006年版。

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