【摘要】 在我國的資本市場中，在許多情況下公司會對外提供擔(dān)保，該等交易能對公司之間的資本流通起到促進(jìn)作用。公司對外擔(dān)保是公司自治能力的體現(xiàn)。但是依據(jù)我國《公司法》第16條的規(guī)定，公司對外擔(dān)保需履行一定的程序。這種立法模式的產(chǎn)生原因是由于市場對于資本流通的迫切需要，但由于擔(dān)保市場的不規(guī)范以及公司治理漏洞的存在，對公司股東保護(hù)意識又很淡薄，這就決定了公司不能任意的對外提供擔(dān)保，而需要法律對其進(jìn)行規(guī)制，通過程序上的嚴(yán)格要求保證實(shí)質(zhì)上的公正。在公司的經(jīng)營治理結(jié)構(gòu)中存在著控制股東可以完全操控公司的情況，此時(shí)公司擔(dān)保的行為易成為大股東掏空公司資產(chǎn)的手段。鑒于這種情況，我國立法對公司擔(dān)保程序作出一定的限制，以保護(hù)公司、債權(quán)人和公司的中小股東的利益。本文首先對公司擔(dān)保的立法模式進(jìn)行對比分析。關(guān)于公司擔(dān)保的立法模式主要存在著三種主流的模式。其中，美國立法模式原則上認(rèn)為公司擔(dān)保一經(jīng)作出即為有效，法院僅在爭議發(fā)生后對公司擔(dān)保進(jìn)行事后的實(shí)質(zhì)審查。在我國臺灣地區(qū)，原則上不允許公司擔(dān)保，除了法律或章程對其有特殊的規(guī)定。每種立法模式都是源于該國家和地區(qū)公司治理的現(xiàn)實(shí)。雖然這些模式不甚適合我國的公司治理現(xiàn)狀，但是通過對比世界上不同國家和地區(qū)的公司法立法模式，可以為我國擔(dān)保的立法提供借鑒。1993年《公司法》對于公司擔(dān)保的規(guī)定過于概括，導(dǎo)致該法條在適用時(shí)產(chǎn)生了諸多的爭議，“禁止說”、“肯定說”、“限制說”等不同學(xué)說導(dǎo)致法條適用無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。2005年《公司法》修改了公司法中與公司擔(dān)保相關(guān)的法條，對公司擔(dān)保能力予以確認(rèn)，并且授予公司章程制定擔(dān)保規(guī)則的權(quán)力，由公司自主決定是由股東（大）會還是董事會決議。這說明我國公司擔(dān)保的立法正在不斷進(jìn)步，不斷的走向完善。本文從《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)出發(fā)，并在此基礎(chǔ)上分析公司擔(dān)保的效力。雖然2005年《公司法》有了長足的進(jìn)步，但是法條的概括性等問題導(dǎo)致該法條的性質(zhì)不明，這直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中裁判標(biāo)準(zhǔn)的混亂。以統(tǒng)一該法條的適用標(biāo)準(zhǔn)為目的，通過分析《公司法》第16條的性質(zhì)，明確當(dāng)公司擔(dān)保違反法律的規(guī)定時(shí)，此時(shí)擔(dān)保效力應(yīng)如何進(jìn)行判斷�！豆痉ā返�16條為強(qiáng)制性效力性規(guī)范，因此公司擔(dān)保違反該法條時(shí)將會導(dǎo)致?lián)o效。有效的公司擔(dān)保的作出應(yīng)符合以下構(gòu)成要件：1.適格的機(jī)關(guān)。2.在章程規(guī)定的限額之內(nèi)。3.遵循法律規(guī)定的程序。但是在實(shí)踐中，有很多公司章程禁止公司提供擔(dān)保，此時(shí)通過的決議為可撤銷決議，股東可以運(yùn)用股東瑕疵公司決議的訴權(quán)來維護(hù)自身利益。但是，若此時(shí)的決議是由股東（大）會作出的，可以認(rèn)定為是對公司章程進(jìn)行了修改。當(dāng)擔(dān)保的數(shù)額違反章程規(guī)定的限額，出于保護(hù)交易的考量，法院大多認(rèn)為限額之內(nèi)的部分是有效的，超出的部分無效。當(dāng)章程對于公司擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定采取沉默的態(tài)度、并未進(jìn)行任何具體的規(guī)定時(shí)，此時(shí)公司的擔(dān)保能力仍應(yīng)受到肯定。在章程對于公司擔(dān)保決議作出機(jī)關(guān)規(guī)定不明確的時(shí)候，股東（大）會可以代表公司的意志，所以此時(shí)擔(dān)保應(yīng)為有效的。當(dāng)決議作出的機(jī)關(guān)為董事會時(shí)，雖然此時(shí)認(rèn)為董事會需要在授權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力，但是若章程沒有明確排除董事會的擔(dān)保決策權(quán)，并且依據(jù)董事會在公司治理中的地位應(yīng)認(rèn)為此時(shí)決議是有效的。最后，論文分析了合同相對人的審查義務(wù)對公司擔(dān)保行為效力的影響。合同相對人對于擔(dān)保合同應(yīng)負(fù)有形式審查義務(wù)，這是由《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)、規(guī)范目的以及其保護(hù)公司股東的價(jià)值取向所決定的。此時(shí)合同相對人應(yīng)對公司章程及決議負(fù)擔(dān)形式審查義務(wù)，但是其對簽章的真實(shí)性不負(fù)有審查責(zé)任，否則將會導(dǎo)致交易成本不合理增加。當(dāng)合同相對人怠于行使自己的義務(wù)時(shí)，其不得以自己不應(yīng)承擔(dān)該義務(wù)為由進(jìn)行抗辯。 

引    言

1993 年《公司法》對于公司擔(dān)保的規(guī)定比較簡單，導(dǎo)致學(xué)界及實(shí)務(wù)界對于該條款均無統(tǒng)一的理解與適用標(biāo)準(zhǔn)，使得爭議不斷。2005 年《公司法》雖然肯定了公司的擔(dān)保能力，確認(rèn)公司可以提供擔(dān)保，但是由于法條的概括性等問題，這個(gè)問題仍受到理論界與實(shí)務(wù)界的諸多質(zhì)疑。 本文首先從公司擔(dān)保立法模式出發(fā)，通過對各種模式的比較分析，從中發(fā)現(xiàn)其對于我國立法的借鑒意義。接下來著重對 2005 年《公司法》第 16 條的規(guī)范性質(zhì)進(jìn)行分析。并且，在此基礎(chǔ)上，通過對公司擔(dān)保的利益與弊端的衡量，推導(dǎo)出當(dāng)公司擔(dān)保違反法律及公司章程的規(guī)定時(shí)，公司擔(dān)保的效力。最后，通過法理分析來對合同相對人審查義務(wù)的承擔(dān)與否予以明確。 本文希望通過上述分析來尋找公司擔(dān)保案件的統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，以維護(hù)法律適用的穩(wěn)定性。
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一、公司擔(dān)保制度的立法模式比較

（一）美國立法模式
美國立法中并未對公司擔(dān)保采取任何事前的程序限制，在爭議發(fā)生時(shí)，美國法院采用事后的實(shí)質(zhì)審查原則對擔(dān)保的效力予以審查。在因公司擔(dān)保發(fā)生爭議后，當(dāng)事人訴至法院，法官此時(shí)對擔(dān)保進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，并根據(jù)一定的規(guī)則對擔(dān)保的成立與否進(jìn)行判斷。美國的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，是其不同于其他國家的主要特點(diǎn)，因?yàn)槠渌麌覍τ诠緭?dān)�；蚨嗷蛏俚亩纪ㄟ^程序性的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行規(guī)制，但美國全然沒有這種規(guī)定。美國實(shí)質(zhì)審查的最大特點(diǎn)在于其對公司擔(dān)保是否合法有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)是以擔(dān)保是否給公司帶來“利益”（interest）為準(zhǔn)的。通過眾多的判例我們不難發(fā)現(xiàn)，美國司法界對于該“利益”的規(guī)定有著豐富的外延，在實(shí)踐的不斷發(fā)展中，判例在認(rèn)可給公司帶來“直接利益”（direct interest）的對外擔(dān)保有效之后也將“間接利益”（indirect interest）囊括其中，并且創(chuàng)造出“合理營業(yè)判斷原則”（reasonable business judgment）來判斷利益是否屬于間接利益；“利益”涵蓋的范圍隨著集團(tuán)法理論的興起而不斷擴(kuò)大，同一集團(tuán)內(nèi)的子公司，支持公司擔(dān)保的有效性的判斷標(biāo)準(zhǔn)即為是否已具備足夠的“利益”支持，只要其在“經(jīng)濟(jì)上相互結(jié)合”（economic integration）即可。

（二）英國立法模式 
在英國公司法中，公司為股東提供擔(dān)保的權(quán)利被明確記載于英國公司法中。而且不僅公司為其股東擔(dān)保是被明確規(guī)定的，集團(tuán)成員之間的相互擔(dān)保和將資金貸與他人的權(quán)能也被法律所明確規(guī)定，公司的“向下游擔(dān)保”、“向上游擔(dān)保”、控股公司與被控股公司相互擔(dān)保亦被法律所允許。2雖然英國公司法給公司擔(dān)保予以很大程度上的自由，但是，在英國公司法中，公司不得為董事及其利益相關(guān)人員提供擔(dān)保。在2006年英國進(jìn)行了公司法的修改，其第404條3與第405 條4均體現(xiàn)了英國公司法對于公司為董事提供擔(dān)保的程序限制，以達(dá)到限制董事濫用權(quán)力的目的。 在英國，公司作出擔(dān)保原則上是有效的。但對于公司為其董事，或是公司為其控股公司及其他的相關(guān)人提供擔(dān)保的，需要經(jīng)過股東的同意，若未履行上述程序，公司設(shè)立的擔(dān)保無效。在當(dāng)事人對于公司對外設(shè)立的擔(dān)保產(chǎn)生爭議的時(shí)候，英國的法院按以下規(guī)則進(jìn)行審查：“審查此項(xiàng)擔(dān)保是否符合公司的利益，如系為整個(gè)集團(tuán)之利益，則非法所允許，自不生效力。”

三、公司擔(dān)保的效力認(rèn)定 ........................................... 14
（一）公司擔(dān)保有效決議的構(gòu)成要件 ........................... 14
（二）違反章程規(guī)定提供擔(dān)保的效力認(rèn)定 ...................................................... 15
（三）章程未規(guī)定擔(dān)保事項(xiàng)時(shí)公司擔(dān)保的效力認(rèn)定 ...................................... 18
四、合同相對人的審查義務(wù)與公司擔(dān)保效力的關(guān)系 ............................................. 21
（一）合同相對人的審查義務(wù)的證成 ........................................ 21
（二）合同相對人審查義務(wù)對公司擔(dān)保合同效力的影響 .............................. 27
結(jié)    論 ........................... 29

四、合同相對人的審查義務(wù)與公司擔(dān)保效力的關(guān)系

（一）合同相對人的審查義務(wù)的證成
我們應(yīng)根據(jù)決議作出的主體的不同分情況進(jìn)行分析。當(dāng)決議是由董事會作出時(shí)，超出的部分應(yīng)被定位為可撤銷的決議。此時(shí)決議的效力取決于在除斥期間內(nèi)，即“60 日”內(nèi)股東是否請求法院撤銷該決議以及法院是否作出撤銷該決議的決定。此時(shí)按照《公司法》第22條的規(guī)定來處理。如果決議是由股東會或股東大會作出的，此時(shí)從保護(hù)交易安全的角度出發(fā)，其作為公司章程修改的有權(quán)機(jī)關(guān)，應(yīng)對公司章程進(jìn)行修改以保證合同效力。 在司法實(shí)踐中，很多的法院都認(rèn)為公司決議的效力對于合同的效力沒有影響，只要相對人承擔(dān)了形式審查的義務(wù)即可。如在“綿陽市紅日實(shí)業(yè)有限公司案”中，最高人民法院指出：“出于保護(hù)善意第三人和維護(hù)交易安全的考慮，在公司內(nèi)部意思形成過程存在瑕疵的情況下 ，只要表示不存在無效的情形，公司就應(yīng)受其表示行為的制約。”1所以，我們得出的結(jié)論是，公司決議的效力與合同相對人的形式審查義務(wù)是兩個(gè)有聯(lián)系但是又不同的法律問題。

（二）合同相對人審查義務(wù)對公司擔(dān)保合同效力的影響
筆者認(rèn)為，對于這個(gè)問題上，公司章程中規(guī)定的條款因被《公司法》規(guī)定而成為強(qiáng)行性的規(guī)定，具有一定的“溢出效應(yīng)”，正如前文所論述的合同相對人對于擔(dān)保合同有形式審查的義務(wù)，它對合同的相對人具有對抗的效力。例如，《公司法》第16條中有關(guān)于公司擔(dān)保限額的規(guī)定，其作為法律規(guī)范應(yīng)被社會公眾知道，此時(shí)它就對合同相對人產(chǎn)生了相應(yīng)的效果。債權(quán)人在簽訂擔(dān)保合同之前，怠于履行自己的義務(wù)，沒有要求公司出示其規(guī)定擔(dān)保限額的相關(guān)文件，這時(shí)債權(quán)人不得以自己不具有審查義務(wù)為由進(jìn)行抗辯。又如，公司提供特殊擔(dān)保的時(shí)候，此時(shí)的決議機(jī)關(guān)應(yīng)為股東（大）會，但此時(shí)恰恰不是該機(jī)關(guān)，依據(jù)該決議而簽訂的擔(dān)保合同為無效合同，合同相對人對此未進(jìn)行形式審查，其不得以此進(jìn)行抗辯并請求法院將該擔(dān)保合同認(rèn)定為有效合同。基于以上分析，且依據(jù)法律僅保護(hù)僅善意第三人的原則，此時(shí)擔(dān)保合同無效。 
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結(jié)    論

本文通過對《公司法》第16條的性質(zhì)分析，明確了其屬于強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，違反該條款的規(guī)定簽訂的擔(dān)保無效。實(shí)務(wù)中對于《公司法》第 16條的規(guī)范性質(zhì)認(rèn)定影響著法院對于公司擔(dān)保效力的判決，雖然各個(gè)法院的認(rèn)定各有不同，但是法院對于交易安全保護(hù)的思路是一致的。 在法律實(shí)務(wù)中，公司擔(dān)保決議存在著各種情況導(dǎo)致?lián)５男ЯΣ煌�。在公司章程禁止公司提供�?dān)保時(shí)，董事會作出的決議無效，但是如果在全體股東同意下進(jìn)行的擔(dān)保則是有效的，因?yàn)楣菊鲁淌怯晒蓶|制定的。當(dāng)公司章程未對擔(dān)保作出規(guī)定時(shí)，公司擔(dān)保的能力是被肯定的，而且此時(shí)決議的機(jī)關(guān)既可以是股東（大）會，也可以是董事會。當(dāng)公司擔(dān)保超過章程規(guī)定的限額時(shí)，需要分情況進(jìn)行討論：在限額范圍內(nèi)的有效，超出的部分應(yīng)當(dāng)歸于無效；章程中沒有規(guī)定數(shù)額限制的，應(yīng)該盡快的填補(bǔ)此項(xiàng)空白，筆耕文化傳播，以保證公司擔(dān)保的安全。
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本文編號：11620