[論文摘要]《刑法修正案（八）》把“扒竊”作為一種獨立的形態(tài)列入刑法規(guī)制的視野。然而，“扒竊”是否一律入罪？“扒竊”型盜竊罪與行政處罰如何銜接？它與其它犯罪如何實現罪與刑的均衡？為準確適用法律，從“扒竊”概念與對“扒竊”行為的理解把握出發(fā)，結合“扒竊”的立法演變過程，論證了“扒竊”入罪的現實必要性，并就實務中出現的“扒竊”一律入罪論進行了探討批駁，提出應對“扒竊”入罪進行限制；提出通過刑法“但書”條款、司法解釋與量刑規(guī)范化統一“扒竊”型盜竊罪的定罪量刑統一尺度的觀點。

　　[論文關鍵詞]扒竊 定罪 量刑

　　前言

　　《刑法修正案（八）》將“扒竊”作為盜竊的一種特殊行為方式并入《刑法》第二百六十四條的盜竊罪之列。解讀該法條，“扒竊”不論犯罪數額和既、未遂的犯罪形態(tài)，以行為犯論處。這就意味著行為人即使分文未扒到，即使扒竊的次數僅有1次，也可能被判處刑罰。曾經有專家預計，把“扒竊”等規(guī)定為行為犯，入罪不再以數額為限，各地盜竊入罪將呈“井噴”現象。但情況并非如此。據江蘇省常州市公安局介紹，“2011年5月至7月，常州扒竊立案數與去年同期相比上升49.3%，因扒竊被刑拘的人數上升60%”。但在北京市朝陽區(qū)，情況正好相反：據北京市朝陽區(qū)人民檢察院介紹，“5月至7月，該院盜竊案件受案數量較為平穩(wěn)，已辦理了十五六起入戶盜竊案件，尚未辦理扒竊案件。”由此可見，各地司法機關對“扒竊”入罪的認識有較大差異，這引發(fā)了對“扒竊”入罪相關問題的一系列思考：“扒竊”入罪的正當性基礎在哪里？“扒竊”一律入罪是否正確？“扒竊”如何量刑？

　　一、對“扒竊”行為的理解與把握

　　刑法調整的“扒竊”行為應具有以下特征：1.“扒竊”行為應該在公共場所內實施。需要特別指出的是，公共場所應該是指不特定民眾能夠自由進出的場所，既包括公共大眾經常光臨的場所，也應包括不特定或特定的多數民眾能夠進出的場所。2.“扒竊”行為的對象應是他人“隨身攜帶”的財物。3.“扒竊”通常是秘密竊取，但也不排除公開竊取。4.“扒竊”的對象須是動產且為有體物。

　　二、“扒竊”入罪的立法歷程

　　1986年9月17日最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理盜竊案件中適用法律問題的補充通知》規(guī)定，“曾因盜竊，幾次受過行政或刑事處罰，又偷盜、扒竊，數額不到較大的，可予以勞動教養(yǎng)；戶口在農村，而人在城鎮(zhèn)作案的，也可以勞動教養(yǎng)；其中個別情節(jié)惡劣，構成犯罪的，亦可依法追究其刑事責任”。
　　1989年12月13日，公安部、最高人民法院、最高人民檢察院、司法部在聯合頒發(fā)的《關于辦理流竄犯罪案件中一些問題的意見的通知》中規(guī)定：“在辦理流竄盜竊或者扒竊案件時，既要看其作案所得的數額，又應看其作案的手段、情節(jié)及社會危害程度。對那些抓獲時作案所得的款物數額雖略低于當地非流竄犯罪的同類案件的數額標準，但情節(jié)惡劣，構成犯罪的，也要依法定罪判刑；對多次作案，屬慣犯、累犯的，亦應依法從重懲處。”
　　1992年12月11日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第4條規(guī)定，個人盜竊公私財物雖未達到“數額較大”的起點標準，但具有“多次扒竊作案”等情節(jié)的，也可追究其刑事責任。
　　1997年11月4日，最高人民法院在《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，對于一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應當認定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。
　　2010年8月23日，全國人大常委會在第一次審議《刑法修正案（八）（草案）》時，“扒竊”并沒有列入盜竊罪成立的條件中。在審議過程中，一些代表認為扒竊案件發(fā)案率越來越高，團伙作案、流串作案、慣犯作案較多，還有一些犯罪分子在公共場所專門針對一些弱勢群體扒竊作案，十分猖獗，危害嚴重，而相關法律對此懲處不力，建議在《刑法修正案（八）》中把“扒竊”行為入罪。于是，《刑法修正案（八）》增加了“扒竊”的規(guī)定，并最終在2011年2月25日審議通過。

　　三、“扒竊”入罪的現實必要性

　　將“扒竊”行為作犯罪化處理，正是基于“扒竊”行為的社會危害性及“扒竊”行為入罪的必要性。
　�。ㄒ唬�“扒竊”行為愈來愈猖獗，社會危害性大
　　近年來，“扒竊”現象極為突出，很多群眾都曾有被扒竊的經歷；而被扒竊的財物也種類多樣，“扒竊”雖然采取秘密手段進行，但針對的是不特定人的財產利益，且均是在公共場所進行，嚴重擾亂了社會秩序，對被害人具有較大的人身危險性。如玉林市玉州區(qū)人民檢察院在2011年5月至2012年5月，共受理公安機關提請批準逮捕扒竊案件57人，其中有4名被害人和1名群眾被傷及身體。
　　（二）原有的行政處罰對"扒竊"的威懾力不夠
　　《刑法修正案（八）》正式實施前，扒手被抓獲后通常是被處以治安拘留，或者是勞動教養(yǎng)。不少扒手因扒竊財物數額沒有達到刑事處罰的界線，或者沒有證據證明是多次扒竊，拘留幾天便被釋放。扒手仍接著偷，造成“抓了放，放了抓”的現象，可見，單純的治安處罰已經對扒竊行為難以起到足夠的威懾作用，選擇用刑罰手段對其進行規(guī)制和懲罰是必要的。

　　四、“扒竊”入罪的實踐困惑

　�。ㄒ唬�“扒竊”是否一律入罪
　　《刑法修正案（八）》實施以后，各地也紛紛出現了“扒竊”入刑第一人，比如因扒竊一部價值225元手機被桂林市七星區(qū)人民法院一審判處拘役四個月，并處罰金1000元的廣西第一人李某。③這種不考慮“扒竊”的數額、情節(jié)、次數、既遂與否，將之一律按照刑事案件來處理的做法，可能給我們的法律適用、司法實踐帶來一系列問題。
　　1.“扒竊”入罪與寬嚴相濟刑事政策
　　對于那些團伙作案、流竄作案、慣犯作案，嚴重影響人民群眾的安全感和社會穩(wěn)定的扒竊行為，我們堅持“嚴打”的方針，是符合寬嚴相濟的刑事司法政策中“重重”精神的；而對于那些偶犯、初犯、散兵游勇式的小額扒竊行為，我們如不分青紅皂白，一律將其入罪，顯然不符合寬嚴相濟的刑事司法政策“輕緩”的基本精神。

　　2.“扒竊”一律入罪可能會引發(fā)刑法體系失衡
　　“扒竊”行為在涉及到其他犯罪時，由于“扒竊”入罪標準的改變，可能會產生許多不協調的問題。比如，在公共場所內最常發(fā)生的犯罪系扒竊、搶奪等侵財犯罪案，若“扒竊”行為人懂得“扒竊”無需達到數額較大即可構成犯罪，而搶奪需達到一定數額才構成犯罪，那么本著降低入罪風險的目的，在其“扒竊”行為被人發(fā)覺后，就自然會瞬間轉化犯意，將“扒竊”行為轉換成搶奪，或者一開始就傾向于實施更為保險的搶奪行為。這樣，使得原本更為惡劣的搶奪行為由于未達到相應的數額標準反而無法受到刑事懲罰，造成了入罪的不公平，致使嚴懲“扒竊”行為的立法初衷無法實現。
　　3.“扒竊”一律入罪將消耗過多的司法資源，易導致選擇性執(zhí)法
　　“扒竊”現象在現實生活中非�；钴S，若“扒竊”一律入刑，該類案件必須驟增，現有司法工作人員突然要面對數量驟升的“扒竊”刑事案件，由于精力、時間、財力、裝備等的限制，其最終會采取選擇性執(zhí)法。造成的結果可能是：一部分犯罪行為人受到更嚴厲的處罰；而另一部分犯罪行為人卻不能受到刑事的追究，立法的初衷與原意因法律適用的偏離而導致實質的不公平。同時，“扒竊”入罪會使罪犯成倍增長，監(jiān)所的壓力也會成倍增加，監(jiān)所的再教育功能亦有可能由此受到嚴重影響。
　　因此，，筆者認為，“扒竊”不應一律入罪。
　�。ǘ┤绾谓o“扒竊”定罪量刑
　　1.正確適用《刑法》總則第十三條“但書”規(guī)定
　　《刑法》總則第十三條規(guī)定：“……情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這一規(guī)定在刑法理論上稱為“但書”。“扒竊”也應當以該條款作為指導，對情節(jié)顯著輕微危害不大的扒竊行為，也可以而且必須適用。比如，行為人僅是臨時起意實施“扒竊”行為，被扒物品價值亦極其低廉，手段并不惡劣的，應當視為“情節(jié)顯著輕微，危害不大，應不認為是犯罪”。
　　2.利用司法解釋對“扒竊”做限制性解釋
　　首先，應對“扒竊”行為中的“公共場所”應當做限縮性解釋：①公共場所具有空間開放性，涉及社會生活的各個領域；②公共場所人員密集、復雜、無身份限制；③公共場所中各類信息豐富；④公共場所易發(fā)生各種治安問題。其次，應對“扒竊”行為指向的對象即“財物”作限縮性解釋：財物范圍應僅限于被害人身上所穿衣服兜內的財物、被害人佩戴的首飾等與被害人身體密切接觸的財物。當然，還須應考察行為人所竊取的財物是否具有值得刑法保護的價值，如所竊取的財物經濟、使用價值都很低廉，則不宜認定為犯罪。
　　相關司法解釋可以考慮以下情況不作為犯罪追究刑事責任：①因生活困難“扒竊”數額較少的偶犯、初犯的；②已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的；③全部退贓，退賠的；④自首、立功或者坦白的；⑤被脅迫參加盜竊活動；⑥確無收入來源的老、弱、病、殘、孕等特殊人群的；⑦其他情節(jié)輕微，危害不大的。但是以下情況除外：①“扒竊”后不講真實姓名，無法查清真實身份的；②行為人屬流竄作案、結伙作案的；③被告人屬累犯的；④扒竊行為人實施暴力或以暴力相威脅，導致被害人傷亡或其他嚴重后果的。需要特別指出的是：“扒竊”情節(jié)顯著輕微，危害不大的一個重要表征就表現在對象價值較小，所以作司法解釋時，應附加“扒竊”數額較小的條件，或明確列舉出“數額較小”所指向的具體數額范圍。
　　3.研究制定關于“扒竊”行為的量刑指導意見
　　最高人民法院已經推行《人民法院量刑指導意見（試行）》。2010年2月，最高人民檢察院也制定下發(fā)了《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》。在最高法頒布的指導意見中，雖對盜竊罪量刑進行了規(guī)定：“達到數額較大起點的，或者一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次的，可以在三個月拘役至六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點。”但并沒有考慮到扒竊一次的情況，亦沒有對扒竊一次的情形做出量刑規(guī)定。所以應盡快對量刑指導意見做出修改，增加關于“扒竊”入刑的量刑意見，以便各地人民檢察院準確、合理地提出量刑建議，從而達到統一“扒竊”行為定罪量刑司法尺度的目標。

　　五、結語

　　《刑法修正案（八）》將“扒竊”入刑，是我國刑法修正史上的一大進步。但在司法實踐中，摒棄“扒竊一律犯罪化”的機械執(zhí)法觀，對“扒竊”的地點、行為指向的對象及數額作限制解釋，同時適用《刑法》總則第十三條的“但書”規(guī)定，以適度制約“扒竊”入罪的門檻；并通過司法解釋和量刑規(guī)范化等途徑建立“扒竊”行為入罪的基準，統一刑罰標準，從而能夠更為有效地實現對“扒竊”行為的刑罰懲治。