本文關鍵詞：疑難案件中法律適用的理論與實踐，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.127509     　　毫無疑問，在法律制度的運作過程中，法律的實施是十分重要的，在某種意義上，法律的實施要比法律的制定更應引起我們對之進行深入細致的理論探討，這不僅因為法律的實施是法律實現(xiàn)的最終環(huán)節(jié)，而且因為法律的實施本身就是法律制定的重要前提。在法律的實施中，疑難案件中的法律適用是首先需要給予關注的。這種法律適用，在某些重要的方面，揭示著一定靜止狀態(tài)的法律與復雜變化的社會之間的緊張關系，展示著法律適用者自身的法律文化背景，更預示著現(xiàn)存法律制度發(fā)展更新的某種微妙契機。當然，在法律適用中，作為法律實踐者較為熟知的疑難案件在所有案件中不占主要地位，在較多情況下，法律適用者一般可以運用演繹推理，從法律規(guī)范這個大前提，經(jīng)由具體案件事實這個小前提，得出頗為明確的處理結(jié)論。但是，由于法律和發(fā)展變化了的社會之間的矛盾性，由于立法者預見能力的有限性，由于發(fā)現(xiàn)疑難立即立、改、廢法律是不現(xiàn)實的也是有損法律形象的，由于人們在不同時期、不同環(huán)境中對某類法律現(xiàn)象具有不同的認識，法律適用者有時難以運用演繹推理作出十分肯定的處理結(jié)論，這便使這類案件又具有存在的必然性。而如果對其以及其中的法律適用沒有必要的探索與反思，那么對法律實施的本質(zhì)，對法律在這類適用中展現(xiàn)出的特殊變化機制，對法律適用者在法律運轉(zhuǎn)過程中應有的地位和價值，乃至對由此產(chǎn)生的諸多更為基本的法理學問題，便不會有更進一步的深刻認識，對這類法律適用引起的實踐困難，便不會有一種更積極的態(tài)度。長期以來，在我國，盡管法律適用者在面對疑難案件的時候無疑總是在思考如何完善法律的實施，然而法學界在理論中似乎總是在思考如何完善法律的制定，仿佛不斷地、大量地、詳盡地立法便可包攬無遺地解決一切法律問題。在這種氛圍中，我們雖然不缺乏對疑難案件引起的立法問題的思考，但是卻缺乏對疑難案件引起的法律適用的思考。當然，不斷完善立法對法律制度的有效運作，尤其是對我國目前尚不健全的法制狀態(tài)無疑有著重要意義，但是，單純立法上的完善不會也不可能解決以至最終消除所有的疑難案件。應當說，法律制定的完善與法律實施的完善是辯證統(tǒng)一的，兩者不可偏廢；法律實施的完善有其自身的重要性。因此，思考、探究疑難案件中法律適用的理論與實踐是十分必要的。
　　探討疑難案件中的法律適用，首先應對法律適用中的疑難案件有所認識。在本文中，所謂疑難案件，是指在一定時期、一定范圍的法律適用（案件具體事實已經(jīng)查清）過程中人們沒有較為普遍一致的意見的案件。例如，1988年末，中國美術館舉辦“油畫人體藝術大展”，眾多女模特的寫實裸體作品展現(xiàn)在觀眾面前。當時觀展門票2元，某些出版畫冊售價高達50元。兩名女模特以大展主辦單位、某些畫家、某些出版單位未征得其同意便展覽、出版以其為模特的裸體作品以致侵犯其合法權益為由，要求侵權者公開道歉，賠償經(jīng)濟損失。對此案，有人認為，這次大展及畫冊出版并未經(jīng)過女模特的同意，同時門票及畫冊售價之高足以說明以贏利為目的，根據(jù)《》第條規(guī)定當然屬于侵犯肖像權行為；有人認為，油畫中的模特形象是畫家的藝術再現(xiàn)且滲入了畫家的主觀因素，不能認為是《》所指的肖像，故不存在侵犯肖像權的問題；有人則認為，在愛達國家一般人體藝術作品不存在侵權問題，故作品展出不宜視為侵犯肖像權，但大量復制出版又不經(jīng)本人同意應當視為侵權。在此案中，，人們對如何理解《》第條之規(guī)定，是否存在肖像侵權，以及如何解決此案有著不同認識。疑難案件具有如下兩個重要特征：一、在法律規(guī)范和具體事實之間缺乏明確的邏輯關系，換言之，相對具體事實而論在法律規(guī)范中可以推出若干結(jié)論；二、在從法律規(guī)范推出的若干結(jié)論之間沒有明顯的正誤之分，通常來說，只能通過“選擇”而不能通過“斷定”決定取舍。進而言之，在疑難案件的處理過程中，法律適用者的價值判斷與結(jié)論之間的聯(lián)系要比其事實判斷或邏輯判斷來得更為緊密。當然，疑難案件與明確案件之間具有相對性，某案件在某時期某地區(qū)被視為疑難案件，而在某時期某地區(qū)則可能被視為明確案件；同時，相對不同的法律適用者來說，同一案件也有“疑難”與“明確”之分。但是無論怎樣，只要對某案件沒有普遍一致的意見，該案件便屬于疑難案件。
　　一
　　疑難案件是法律適用中的一個客觀現(xiàn)象，回避無視它是不可能的。但是盡管如此，人們對于疑難案件中法律適用的方方面面仍有各種不同的觀點。
　　有論者指出，疑難案件的出現(xiàn)，說明法律規(guī)范自身存在著缺陷與不足，這種缺陷與不足不能由適用法律的主體（如法官）而只能由制定法律的主體（如立法機關）來解決，在疑難案件面前，法律適用者必須保持沉默。我國西晉法學家劉頌說：“又律法斷罪，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之。其正文名例所不及，皆勿論�！裣薹ú�、郎、令史，意有不同為駁，唯得論釋法律，以正所斷，不得援求諸外，論隨時之宜，以明法官守局之分�！盵1]清末法學家沈家本認為“刑不準比附援引”是一條“大原則”[2]十八世紀法國思想家孟德斯鳩聲稱，法官“僅是宣告法律的喉舌”。[3]十八世紀英國法學家布菜克斯通（W．Blackstone）堅決主張：法官的任務在于查明法律是什么并將其適用于具體案件之中。[4]這種觀點的理論依據(jù)有五點。其一，法律適用者的作用僅僅在于適用法律規(guī)范，他不能擁有超越法律規(guī)定的自由裁量權，其活動應是公正的不動感情的，應是毫無畏懼、仇恨或憐憫之心的，這是法律適用主體的本質(zhì)所在。其二，法律適用者如果處理疑難案件，便意味著在某種程度上設立了一項新的法律規(guī)定，意味著司法執(zhí)法權僭越了立法權，意味著這些權力的界線模糊不清甚至完全消失，而立法權畢竟是立法機關的獨有權力，而且，司法執(zhí)法職能與立法職能分開是十分必要的。如果適用法律的權力和制定法律的權力混在一起，這便是一種法律專橫。其三，與第二點密切相聯(lián)系，法律適用者處理疑難案件，有可能表明他們是在溯及既往地適用法律，換言之，其適用的“法律”通常情況下有可能是過去沒有規(guī)定的法律。這樣，對法律適用的對象（當事人）來說便是不公正的，對承擔義務或責任的適用對象來說更是如此。其四，法律應當具有確定性和可預見性，如果沒有確定性和可預見性，人們便難以甚至無法安排自己的行為，而運用法律處理疑難案件則使法律失卻了確定性和可預見性，反之，法律適用者的消極態(tài)度與地位正是符合人們對法律的確定性和可預見性的要求。其五，法律是立法機關的意志的表達，然而在疑難案件中，法律適用者創(chuàng)制的新法律能否體現(xiàn)立法機關的意志是很成問題的。如果不符合，那么便是適用者自己的意志，而法律僅僅體現(xiàn)法律適用者自己的意志在立法機關代表大多數(shù)人意愿的民主國家里則是難以接受的。
　　與上述觀點大致相仿，有論者認為，在疑難案件面前法律適用者雖然不必保持沉默，但是應當嚴格適用法律，應將案件處理的結(jié)果嚴格控制在法律規(guī)定的明確范圍之內(nèi)。如果法律規(guī)范的含義相對于具體案件顯得模糊不清，則應當嚴格按照法律規(guī)范的語言的字面含義進行解釋并將其適用于具體案件；如果法律適用的結(jié)果可能產(chǎn)生不甚公正的結(jié)果，則仍然應當依照法律規(guī)定予以處理；如果法律規(guī)范似乎沒有規(guī)定或者彼此相互矛盾，那么應當?shù)却⒎C關詳細說明之后再作處理。英國就業(yè)上訴裁判所官員曾經(jīng)聲稱：“我們的責任是實施根據(jù)國會制定的法律所頒布的法規(guī)，盡管這些法規(guī)可能看起來是荒謬的、過時的和不公正的。制定和修改法律是國會的職責，而不是像很多人似乎錯誤地幻想的那樣，是法官或司法裁判所的，特權。”[5]加拿大法學家霍普金斯（E．Hopkins）認為，法律規(guī)范的真正含義與其語詞的明確含義是一致的，只要可能，法官就應給予法律規(guī)范所使用的語詞的字面含義以充分效力。[6]英國法學家馬克斯韋爾（P．Maxwell）主張：法院的義務是“依照法律的現(xiàn)狀闡明法律并在必要時將補救工作留給他人去做”；法官的目的是從法律規(guī)范使用的語詞中尋找立法機關的意圖。[7]美籍奧地利法學家凱爾森（H．Kelsell）指出：“當法律規(guī)定人們承擔某種行為的義務的時候，法律便允許人們在這些義務范圍之外享有自由”，因此，如果立法者對于是否可以主張某種訴因的問題未做規(guī)定，那么就必須解釋為是對這一要求的否定。[8]他還認為，在解釋法律時可以不去理會解釋是否會導致不合理、不公正或者荒謬的結(jié)果。[9]英國十九世紀法學家奧斯�。↗．Austin）雖然認為，在法律規(guī)范不能提供明確指導的情況下，法律適用者可以像立法者立法那樣處理具體事實，但是也認為，這種做法是溯及既往的，并認為應付這一狀況的最佳權宜辦法是從立法入手，及時進行法律編纂。[10]這種觀點的理由與上述觀點的理論依據(jù)基本相同。
　　上述兩種觀點均強調(diào)了法律適用者的作用僅僅在于查明法律和嚴格適用法律，強調(diào)了適用法律的手段僅僅在于形式邏輯三段論（法律規(guī)范是大前提，案件具體事實是小前提，處理結(jié)果是結(jié)論），但是，在不少論者看來，這種形式主義或機械論觀點是極為不可取的，也是極為不現(xiàn)實的。這些論者指出，法律適用者在遇到疑難案件時不僅不應保持沉默、消極等待，或者僵化地適用法律，而且還應積極靈活地適用法律。我國西晉張斐認為，面對“無常之格”，應當注意“慎其變，審其理”。[11]美國法學家龐德（R．Pound）說，法官在審判中可以有廣泛的自由裁量權，可以不受任何固定的一般規(guī)則的約束。[12]美國法學家卡竇佐（B．Cardozo）認為，如果遵循前例會明顯導致與正義感和社會福利相矛盾，那么完全可以不受遵循前例這個規(guī)則的約束；并指出，法律確定性的需要在某種程度上必須同進步的社會需要相一致，因而不能將先例原則視為一成不變。[13]法國法學家惹尼（F．Geny）斷言，在一定情況下法官必須發(fā)揮創(chuàng)造性和能動性，必須運用自由裁量權解決具體案件。[14]在1904年慶祝法國民法典一百周年時，法國最高法院院長巴洛一博普雷宣稱：當法律條文“有些含糊時，當它的意義與范圍存在疑點時，當同另一條文對比，在一定程度上內(nèi)容或者有矛盾，或者受限制，或者相反有所擴展時，我認為這時法官可有最廣泛的解釋權；他不必致力于無休止地探討百年以前法典作者制訂其條文時是怎樣想的；他應問問自己假如今天這些作者制訂這同一條文，他們的思想會是怎樣的，他應想到面對著一個世紀以來法國在思想、風俗習慣、法制、社會與經(jīng)濟情況各方面所發(fā)生的一切變化，正義與理智迫使我們慷慨地、合乎人情地使法律條文適應現(xiàn)代生活的現(xiàn)實與要求”。[15]這些論者主張，在法律規(guī)范模糊不清時，應當運用各種方法靈活解釋法律；在法律處理結(jié)果可能不公正時，應當避開或擯棄法律的規(guī)定而使之公正；在法律規(guī)范沒有規(guī)定或彼此相互沖突時，應當像立法者立法那樣創(chuàng)制法律以解決疑難問題。這種觀點的主要理論依據(jù)有三點：第一，法律的目的不在于法律本身，而在于法律之外的諸如社會需要、正義、公平、情理等人類的基本價值，因此，為了實現(xiàn)這些價值，法律適用者當然無需被法律這個工具本身所束縛；第二，將全部法律疑難問題留待立法者來解釋和處理，就需設置眾多立法機關去連續(xù)不斷地解決這些問題，這是極為不現(xiàn)實的，同時，這樣做也無法避免立法者隨意解釋法律，從而使立法職能包含某種執(zhí)法司法職能的因素，進而導致法律適用機構是多余的這樣的奇怪結(jié)論；第三，將法律疑難問題留待立法者來解釋和處理，并不能回避溯及既往這一問題（因為需要解決的具體事實仍然是過去發(fā)生的），進而也不能避免使法律失去確定性和可預見性。
　　如果贊同在疑難案件中靈活適用法律，那么必然存在“如何靈活”的問題，換言之，必然存在法律適用者依據(jù)什么標準處理疑難案件的問題。在主張靈活適用法律的人中間，有的對此持較為謹慎的態(tài)度，有的則持較為大膽的態(tài)度。古羅馬法學家塞爾蘇斯（Celsus約公元67—130）說：“對法律應作廣義的解釋”，但需保持其意義。[16]古羅馬法學家朱利安（Julianus）也認為：“并非所有的特殊情形均能在法律與元老院的議案中加以規(guī)定，但是如果法律與元老院的議案的含義在某種情形中是明確的，行使管轄權者就必須運用類推方法適用該規(guī)定，并以此方式行使審判權�！盵17]我國宋朝司馬光聲稱：“凡議法者，當先原立法之意，然后可以斷獄�！盵18]美國法學家德沃金（R．Dworkin）主張應以法律原則而不應以政策作為判決根據(jù)。[19]法國法學家布律爾強調(diào)：“盡管有必要通過解釋法律條文的寬闊的自由度來緩和法律的死板性，但法官仍必須做法律的奴仆�！盵20]英國法學家勞埃德（D．Lloyd）則認為：“在法律發(fā)生歧義，必須作出抉擇的時候，基于邏輯上必須一致的考慮，不能為法律的外在因素所左右，如社會目的、道德、正義或便利�！盵21]上述學者的意見十分重視立法目的、立法精神、法律原則等法律的內(nèi)在因素，屬于較為謹慎的態(tài)度。他們相信，運用這些內(nèi)在因素既可以及時處理疑難案件，又可以避免溯及既往的法律適用，防止僭越立法職權。而持較為大膽的態(tài)度的學者則對此不以為然。古希臘亞里斯多德主張：在出現(xiàn)疑難案件時，應當假設立法者會有怎樣的意圖，“應當確定一下如果立法者本人面對這種情況會做何種決定，如果立法者知道這一情形會制定何種法律，然后，據(jù)此修正原有法律的不完善性。” [22]英國法學家丹寧（Denning）說：“法官應該向自己提出這樣一個問題，即如果立法者自己偶然遇到法律織物上的這種皺折，他們會怎樣把它弄平？很簡單，法官必須像立法者那樣去做”；“不管在什么時候，對一個詞的各種意思進行選擇，都應該選擇與情理和正義相符合的含義。”[23]美國法學家博登海默（E．Bodenheimer）指出：“在實在法律完全不能解決法院所遇到的問題的時候，正義標準必須在產(chǎn)生有關解決爭議的令人滿意的方法中起到重要作用”；賦予法官“在極為困難的情況下以有限的權利去實現(xiàn)個別公平，而不顧本應適用的法律規(guī)則是成文法律或司法規(guī)范，似乎是可行的，也是合乎需要的”。[24]這些論者覺得，僅僅依靠法律的內(nèi)在因素不能從根本上解決法律與社會變化之間的矛盾，在某些情況下，必須超越立法目的、立法精神或法律原則以適應社會的需要。
　　二
　　與人們對疑難案件中法律適用具有不同意見相類似，在法律實踐中，古今中外的法律適用者對疑難案件也有不同的處理方式。一方而，有的法律適用者對疑難案件采取了形式主義的態(tài)度。例如，在昌夫克訴懷特案（Chung Fook v．White）中，美國聯(lián)邦最高法院對一項制定法采用了“清楚意思解釋規(guī)則”（Plain meaning rule），根本不管這種解釋方法是否會導致不合理的結(jié)果。這項制定法規(guī)定：如果一個已加入美國國籍的公民接其妻子或子女前來美國一同生活，其妻是在其入籍后和其結(jié)婚或其子女是在其入籍后出生，則即使這名妻子或這些子女患有傳染疾病，仍應準許前來美國居住。但是該法院認為這項權利的規(guī)定不適用于本國出生的公民（因為法律只提到入籍的公民），并認為：“制定法的文字是清楚的，如果當事人強烈指責該法不公正地歧視本國出生的公民，或者指責該法具有殘忍和不人道的后果，那么，應當予以補救的不是法院而是國會。”[25]另一方面，有的法律適用者對疑難案件采取了積極靈活的態(tài)度。例如，我國三國時期魏國冀州主簿盧毓，便靈活適用魏國初年制定的士亡法審理有關案件。當時有若干女子嫁到男家，在還未見到丈夫之前丈夫就離家出走了，而士亡法規(guī)定，凡士人逃亡者，其妻便株連棄市。針對這種情況，盧毓認為不應施以重刑，因為這些女子尚不能認定為已屬人妻，如處重刑十分不合理。[26]
　　在靈活適用法律處理疑難案件中，各國各時期的法律適用者依據(jù)本階級本集團的需要，或運用“理性”、“正義”、“情理”，或運用“政策”、“原則”、“習慣”等，作為具體事實的處理準則。他們在各自的法律文化背景中創(chuàng)造并發(fā)展了各種方法。
　　在英美法系國家里，判例是十分重要的法律淵源，而在判例法的發(fā)展中，“區(qū)別的技術”（distinguishing technique）是靈活適用法律的重要方法。英美法官在審理案件時，如果以判例作為法律依據(jù)，則首先需要查明前例中的“判決根據(jù)”（ratio decidendi）和“法官的附帶意見”�。╫bter dictum），查明判決根據(jù)所依據(jù)的實質(zhì)性事實和與判決無關的非實質(zhì)性事實。在必要時，他們便運用這項技術“區(qū)別”前例中的事實和目前案件中的事實，指出兩者之間基本一致或缺乏足夠的一致性，或者“區(qū)別”前例中的實質(zhì)性事實和非實質(zhì)性事實，指出前例中判決根據(jù)的適用范圍與內(nèi)涵，

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