本文關(guān)鍵詞：當(dāng)代中國外國法適用的理論構(gòu)建，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1137852     　　目次
　　一、外國法適用過程的特殊性
　�。ㄒ唬╇A段性
　　（二）復(fù)雜性
　�。ㄈ├嬷黧w的多元性
　�。ㄋ模┗A(chǔ)與出發(fā)點不同
　　二、外國法適用理論的理論基礎(chǔ)及價值追求
　�。ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)外國法適用理論的理論基礎(chǔ)及價值追求
　　（二）現(xiàn)代外國法適用理論的理論基礎(chǔ)及價值追求
　�。ㄈ┊�(dāng)代外國法適用理論的理論基礎(chǔ)及價值追求
　　（四）小結(jié)
　　三、當(dāng)代中國外國法適用的理論構(gòu)建
　�。ㄒ唬┻m用外國法的前提和基礎(chǔ)
　�。ǘ┻m用外國法的理論
　　四、結(jié)論
　　一、外國法適用過程的特殊性
　　法律適用過程是一個動態(tài)的、開放的、不斷發(fā)展的過程，而不是一個靜態(tài)的、封閉的、僵固的過程。涉外民商事案件的法律適用過程更是如此。如果涉外民商事案件的準(zhǔn)據(jù)法是外國法，可能涉及的問題就更多，包括識別、反致、實體與程序問題的區(qū)分、法律規(guī)避、外國法的查明與解釋、公共秩序保留等諸多方面。因此，涉外民商事案件的法律適用過程[1]（這里主要是指外國法的選擇與適用過程）具有很多特殊性：
　　（一）階段性
　　與其他具有國內(nèi)法性質(zhì)的案件的法律適用不同，涉外民商事案件的法律適用，尤其是外國法的適用具有很明顯的連貫性與階段性。體現(xiàn)在：確定本國法院具有管轄權(quán)—對案件性質(zhì)進(jìn)行識別—運用本國沖突規(guī)則或本國加入的沖突法條約的指引確定準(zhǔn)據(jù)法—如果準(zhǔn)據(jù)法是外國法，查明與解釋該外國法，確定外國法規(guī)定的內(nèi)容是否違背本國的公共秩序—適用外國法—確定外國法適用的結(jié)果是否違背本國的公共秩序。各國的國際私法理論也體現(xiàn)了這一特點。有的理論從法律適用的前提出發(fā)，認(rèn)為適用外國法不能違背國家利益或當(dāng)事人利益；有的理論從法律適用過程出發(fā)，分析法律適用過程中應(yīng)該考慮幾點因素（如法律規(guī)則所體現(xiàn)的政府利益、當(dāng)事人的利益、司法任務(wù)的簡單化等）來決定法律的適用；有的理論從法律適用的結(jié)果出發(fā)，認(rèn)為是否適用外國法應(yīng)以是否促進(jìn)國際交往、是否增進(jìn)國民利益、是否有利于法律關(guān)系的穩(wěn)定、是否違背法院地國國家主權(quán)和利益、是否有利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行、是否有利于判決結(jié)果的一致等角度來決定法律的適用。
　�。ǘ⿵�(fù)雜性
　　涉外民商事案件的法律適用過程具有復(fù)雜性，體現(xiàn)在：(1)需要考慮的因素具有復(fù)雜性。與其他的國內(nèi)法案件相比，涉外民商事訴訟中需要考慮的因素很多，除了判決結(jié)果是否公正、審判過程是否有利于保證效率等共性外，還要考慮法律適用是否與國家的政治與經(jīng)濟(jì)大環(huán)境相符、法律適用和判決結(jié)果是否一致、是否有利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行、判決是否違背本國的公共秩序、是否有利于本國有關(guān)法律政策的實現(xiàn)等特性；(2）所涉問題具有復(fù)雜性。在涉外民商事案件中，會涉及國內(nèi)案件很少考慮甚至不予考慮的識別、反致、實體與程序問題的區(qū)分、法律規(guī)避、外國法的查明與解釋、公共秩序保留等諸多問題。在法院地國家或準(zhǔn)據(jù)法所屬國承認(rèn)反致或轉(zhuǎn)致的情況下，在存在法律規(guī)避的情況下，在實體與程序問題劃分爭議較大的領(lǐng)域，法律適用（外國法的適用）可能會更加復(fù)雜。
　�。ㄈ├嬷黧w的多元性
　　與國內(nèi)案件不同的是，涉外民商事訴訟會涉及國家、個人和社會三大利益主體。就國家主體而言，除了法院地國的國家利益是重要的考慮因素外，還有很多其他的國家會在涉外民商事案件中主張利益（如案件當(dāng)事人國籍．國、住所地國、財產(chǎn)所在地國、判決承認(rèn)與執(zhí)行國等）；就個人而言，主張利益的除了案件當(dāng)事人外，還有與案件有關(guān)的其他訴訟參與人，如利害關(guān)系人、證人、鑒定人；就社會主體而言，除了法院地國的社會利益需要考慮外，國際社會利益在當(dāng)代社會也日益受到重視。
　�。ㄋ模┗A(chǔ)與出發(fā)點不同
　　在國內(nèi)案件中，法律適用問題不很復(fù)雜，一般只要從法律規(guī)則本身或從所涉的法律關(guān)系出發(fā)來決定法律的適用即可。但在涉外民商事訴訟中，法律適用的真正出發(fā)點應(yīng)該是國家主權(quán)獨立與平等原則。畢竟涉外民商事案件具有涉外性，在涉外民商事案件的審理過程中，會毫無疑問地與諸多國際法問題相聯(lián)系。在當(dāng)今的國際社會，不論各國國際交往多么密切，不論各國乃至國際上在某些領(lǐng)域達(dá)成多少共識，國家主權(quán)原則（主權(quán)獨立與主權(quán)平等）仍舊必須堅持。
　　上述涉外民商事案件法律適用過程的特殊性促使了法律適用理論（尤其是外國法適用理論）隨著社會的發(fā)展而不斷完善。下面詳細(xì)論述各國不同歷史時期的外國法適用理論的理論基礎(chǔ)及價值追求。
　　二、外國法適用理論的理論基礎(chǔ)及價值追求
　�。ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)外國法適用理論的理論基礎(chǔ)及價值追求
　　外國法適用理論是指在涉外民商事案件中，一國為什么在一定條件下適用外國法和怎樣適用外國法的理論�；诓煌纳鐣䴕v史背景和不同的出發(fā)點，不同國家的國際私法學(xué)者歸納了不同的外國法適用理論。[2]
　　一般認(rèn)為，傳統(tǒng)的外國法適用理論誕生于巴托魯斯首創(chuàng)的“法則區(qū)別說”。這是因為在古代封建社會的歐洲，被譽為“國際私法之父”的巴托魯斯站在內(nèi)外國法律平等的基礎(chǔ)上，第一次關(guān)注外國法的域外效力問題，使外國法在內(nèi)國的適用成為可能。這種建立在各國法律平等性尤其是法律選擇規(guī)則平等性基礎(chǔ)上的外國法適用理論使國際私法的現(xiàn)實性與重要性凸顯出來，外國法適用理論自此發(fā)展起來。此后幾百年，從14世紀(jì)到18世紀(jì)，在長達(dá)近5個世紀(jì)的時間里，建立在封建社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的意大利、法國和荷蘭的法則區(qū)別說一直居于統(tǒng)治地位，成為國際私法歷史上的法則區(qū)別說時代。
　　從18世紀(jì)下半葉到20世紀(jì)前葉，隨著自由資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的確立和發(fā)展，外國法適用理論也呈現(xiàn)出新的特點，如把分析的視角從法則區(qū)別說時代的以對法律規(guī)則本身性質(zhì)的分析逐漸轉(zhuǎn)到對法律關(guān)系性質(zhì)的分析上；主張國際私法的成文立法；倡導(dǎo)國際私法的統(tǒng)一化，等等。這一階段的外國法適用理論或從普遍的國際主義立場出發(fā)，把世界看成一個社團(tuán)，把國際私法看成區(qū)別于國內(nèi)法的國際法體系，代表人物有德國的薩維尼（ Savigny)、齊特曼爾（Zitelimann)、巴爾（Bar)、佛蘭肯斯坦（Frankenstein )，法國的魏斯（Weiss)、畢耶（Pillet)，比利時的勞倫特( Laurent)，英國的戴西（Dicey)，美國的斯托雷（Story)、比爾（Beale)，意大利的孟西尼（Mancini）等人；或從維護(hù)國家主權(quán)的角度出發(fā)，否認(rèn)凌駕于一切國家之上的普遍國際私法體系，認(rèn)為國際私法只是國內(nèi)法的一部分，各國可以根據(jù)本國的主權(quán)和實際需要來制定自己的國際私法規(guī)范，代表人物有德國的康恩（Kahn) 、紐梅葉（Neumeyer)、沃爾夫（Wolff)，奧地利的瓦凱爾（Walker)，法國的巴丹( Bartin)、索米爾（Sommieres)，英國的戚希爾（Cheshire）等。[3]
　　以薩維尼的“法律關(guān)系本座說”為例。薩維尼將法院地法和其他法律體系置于平等的地位，為解決法律沖突尋找一個簡明的公式，即“為每一類法律關(guān)系尋找其本質(zhì)上所屬的地域”。因為法律關(guān)系的“本座”是客觀、中立的，它既可能發(fā)生在法院地法的管轄領(lǐng)域內(nèi)，也可能發(fā)生在其他法律體系的管轄領(lǐng)域內(nèi)，只要確定了某種法律關(guān)系的“本座”，就應(yīng)該適用“本座”所在地的法律而不管是哪國法。在薩維尼看來，法院地法也好，其他法律體系也好，本質(zhì)上都是平等的，在選擇與適用時，都應(yīng)該平等地、民主地予以考慮。這是從法律關(guān)系的性質(zhì)入手分配立法管轄權(quán)的表現(xiàn)。根據(jù)這種方法，國際私法的主要任務(wù)是根據(jù)法律關(guān)系的特征、性質(zhì)，來尋求法律關(guān)系的地域“本座”，國際私法僅僅是法律適用中的立法，這種“中立”的法使法律沖突的解決有了可依據(jù)的客觀、確定的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，不論哪國法院具有管轄權(quán)，都可以求得一致的判決結(jié)果。與薩維尼的切入點相同，意大利學(xué)者孟西尼也從法律關(guān)系入手，通過確定一個立法管轄權(quán)來進(jìn)行法律選擇。所不同的是作為一個民族主義者，他主張有關(guān)人的身份能力、親屬關(guān)系、繼承關(guān)系等諸多民商事關(guān)系都適用當(dāng)事人本國法—當(dāng)事人國籍國法作為屬人法，只在合同領(lǐng)域，在不違反本國公共秩序的前提下，按照當(dāng)事人的自由意思適用法律。
　　這一時期的外國法適用理論大多從某些基本的原則，如禮讓、國家主權(quán)、國際法律共同體等出發(fā)推導(dǎo)出法律選擇與適用規(guī)則，主張通過明確的成文立法或國際條約來實現(xiàn)法律適用的一致性和確定性的目的，其主要價值追求即崇尚國家本位，分配國家的立法管轄權(quán)，強調(diào)沖突規(guī)范的確定性，追求沖突法上的公平。至于具體案件所涉的雙方當(dāng)事人是否得到了公平的對待，判決結(jié)果是否公正合理則不是沖突規(guī)范的任務(wù)。這種價值理念曾發(fā)揮了巨大的作用，推動了沖突法理論與實踐的發(fā)展，但隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和國際民商事交往的頻繁，這種價值追求的缺陷也日益明顯：(1)傳統(tǒng)的外國法適用理論僅強調(diào)國家本位，忽視了涉外民商事關(guān)系主體的多樣性。涉外民商事關(guān)系的主體主要是個人、國家、國際組織等。其背后所體現(xiàn)的不僅僅是不同國家之間的法律沖突、還涉及涉外民商事關(guān)系雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系、以及雙方當(dāng)事人與本國和外國的關(guān)系，等等。[4]因此，僅僅強調(diào)國家本位不能全面體現(xiàn)不同當(dāng)事人之間的利益要求。(2)傳統(tǒng)的外國法適用理論在追求法律適用的確定性和一致性，強調(diào)同樣情況同樣對待的同時，容易導(dǎo)致法官為了選擇法律而選擇法律，忽視準(zhǔn)據(jù)法的具體內(nèi)容，法官對法律適用結(jié)果的漠視不利于案件獲得一個公正的結(jié)果。(3)傳統(tǒng)的外國法適用理論為了維護(hù)國家利益，往往不惜運用公共秩序保留、識別等手段擴(kuò)大內(nèi)國法的適用，甚至以對抗的態(tài)度對待外國法，極易造成沖突規(guī)范本身的沖突，不利于國際民商事交往。[5]
　�。ǘ┈F(xiàn)代外國法適用理論的理論基礎(chǔ)及價值追求
　　面對傳統(tǒng)外國法適用理論的種種缺陷，二戰(zhàn)后，在美國實用主義哲學(xué)思潮的推動下，國際私法學(xué)者開始對傳統(tǒng)的法律適用理論的價值定位重新進(jìn)行審視，有的學(xué)者甚至反對國際私法的一般原則，限制甚至否認(rèn)沖突規(guī)范在法律選擇中的作用，主張采取一種實用的經(jīng)驗主義的方法來選擇法律以解決法律沖突，涌現(xiàn)出諸多著名的國際私法學(xué)者和許多影響深遠(yuǎn)的法律適用理論，其中尤以美國最為突出。在美國，各種外國適用理論可謂是百花齊放、百家爭鳴，爆發(fā)了激進(jìn)的“沖突法革命”。具有代表性的有庫克（Cook) 、[6]卡弗斯（ Cavers)、柯里（Currie)、里斯（Reese) 、艾倫茨威格（Ehrenzweig) 、[7]巴克斯特（Baxter)、萊弗拉爾（Leflar)、馮·邁倫(Von Mehren)、麥克多格爾（Mc Dougal)[8]等。以卡弗斯的“結(jié)果選擇說”為例，1933年其發(fā)表《法律選擇過程的批判》一文，指責(zé)傳統(tǒng)的沖突規(guī)范只作“管轄權(quán)選擇”，而不問所選法律的具體內(nèi)容和法律適用后的結(jié)果，對案件是否得到了公正合理的解決漠不關(guān)心。他主張放棄這種只作“管轄權(quán)選擇”的傳統(tǒng)制度，而代之以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法。卡弗斯為法律適用的結(jié)果提供了兩條應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)即要對當(dāng)事人公正并要符合一定的社會目的。這種“結(jié)果選擇”方法在現(xiàn)代社會遵循了法律選擇的根本目的，實現(xiàn)了現(xiàn)代國際私法的價值追求—找出最適當(dāng)?shù)姆蓮亩巩?dāng)事人失衡的社會關(guān)系歸于平衡，改變了傳統(tǒng)方法單純?yōu)榱诉x擇法律而選擇法律的機(jī)械思路，最終達(dá)到判決結(jié)果的公正性目的。又如柯里的“政府利益分析說”以政策為導(dǎo)向進(jìn)行法律選擇，認(rèn)為法律沖突實為所涉國家政府利益的沖突，沖突法的主要問題即是在兩個以上國家的政府利益發(fā)生沖突時，哪一個應(yīng)該讓位的問題�？吕锟偨Y(jié)出法律適用的六點規(guī)則：如果只有一國有合法利益，適用其法律；如果兩個以上國家都有合法利益，其中一國為法院地國時則適用法院地法；如果兩國以上都有合法利益，法院地國為無利益的第三國時，可適用法院地法，也可由法院自由裁量適用法律。其中心思想是哪個州有正當(dāng)利益，就適用哪個州的法律，其前提則是本州的法律理當(dāng)能夠維護(hù)自己的正當(dāng)利益。根據(jù)前面對沖突法調(diào)整對象進(jìn)行的分析來看，這一理論其實是力圖避開解決法律沖突這一中間環(huán)節(jié)，徹底拋開傳統(tǒng)的沖突規(guī)范，直接根據(jù)各法域的有關(guān)利益來決定法律的適用�！丁返淖迦死锼固岢龅摹白蠲芮新�(lián)系說”則主張法院在審理某一國際民商事案件時，權(quán)衡各種與案件事實和當(dāng)事人具有聯(lián)系的因素，從中找出與該案具有最密切聯(lián)系的因素，根據(jù)該因素的指引，適用與案件爭訴問題和當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家（或地區(qū)）的法律規(guī)則。它一改傳統(tǒng)國際私法硬性的法律選擇規(guī)范，代之以靈活的法律規(guī)范，將更多的選擇法律的自由賦予法官，要求根據(jù)國際民商事法律案件的具體情況綜合考慮各種相關(guān)因素，透過各種連結(jié)點的表層去分析通過該連結(jié)點與特定國際民商事關(guān)系相聯(lián)系的法律的精神，以期找到與該特定國際民商事關(guān)系有最真實的，即本質(zhì)的、固有的和穩(wěn)定的聯(lián)系的法律。
　　在歐洲，“沖突法革命”平靜緩和，由于歐洲的法律傳統(tǒng)主要是法典化，不可能像美國“沖突法革命”一樣，完全拋棄“規(guī)則”而主張“方法”。因此，傳統(tǒng)的法律選擇規(guī)則被歐洲的國際私法學(xué)者加以改良而不是“徹底地顛覆”，對法律內(nèi)容的考慮也并不是簡單地拋棄“管轄權(quán)選擇規(guī)則”，而是將“規(guī)則”與“內(nèi)容”融合起來，出現(xiàn)了對沖突規(guī)范進(jìn)行“軟化”處理的暗流。相對于傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵硬和呆板，相對于美國“沖突法革命”的激進(jìn)和頑固，歐洲的“改良”方法有助于增強國際私法對國際民商事糾紛處理的公正性。具有代表性的有法國的巴迪福(Batiffol)、拉貝爾（Rabel) ,[9]德國的克格爾（Kegel)、努斯鮑姆（Nussbaum) ,英國的莫里斯（Morris) ,[10]希臘的弗朗西斯卡基斯（Francescakis)，等等�，F(xiàn)代歐洲外國法適用理論的“改良”主要表現(xiàn)在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合；[11]其二是通過增加連結(jié)點的數(shù)量、設(shè)立補充性連結(jié)點、可選擇性連結(jié)點、彈性連結(jié)點以及對同一案件采取“分割”方法規(guī)定不同的連結(jié)點等方式來“軟化”沖突規(guī)范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當(dāng)事人的主觀意志來確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實、行為、場所等做連結(jié)點的客觀性沖突規(guī)范的補充，兩者結(jié)合以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受，等等。
　　雖然歐洲和美國的“沖突法革命”表現(xiàn)形式和程度不同，但各國不同的外國法適用理論背后都有大致相同的理論基礎(chǔ)和價值追求，即現(xiàn)代的外國法適用理論大多以當(dāng)事人之間的公平和案件的合理解決為理論出發(fā)點，不僅僅關(guān)注法律適用的一致性，更重要的是要在維護(hù)法院地國主權(quán)利益與公共秩序的基礎(chǔ)上，建立公平正義的觀念，做到具體案情具體分析，使法律立法之目的得以實現(xiàn)，以保證案件有公正的結(jié)果。它們都通過靈活的法律選擇，從不同的視角對個案進(jìn)行具體的分析，從而實現(xiàn)實體法正義，實現(xiàn)判決結(jié)果的公正。[12]因此，關(guān)注具體案件中的個人利益，強調(diào)法律適用的靈活性和追求實體法正義是現(xiàn)代外國法適用理論的價值追求。這種新的理論基礎(chǔ)和價值追求克服了傳統(tǒng)理論所造成的沖突規(guī)范的僵硬性和機(jī)械性，有利于在具體案件中實現(xiàn)公平的判決結(jié)果，符合民商事關(guān)系當(dāng)事人的利益要求，促進(jìn)了國際民商事交往。但是，過分強調(diào)沖突規(guī)范的靈活性，強調(diào)用內(nèi)容定向規(guī)則和結(jié)果選擇規(guī)則取代沖突規(guī)則，也使沖突法走向了另一個極端。事實上，沒有規(guī)則的法律選擇方法最終并不利于當(dāng)事人利益的保護(hù)，也不符合國家的利益，使沖突法失去了其存在的價值。[13]因此，現(xiàn)代外國法適用理論的價值追求不是片面強調(diào)國家利益和個人利益中的任何一個，也不是將公平正義的天平偏向沖突法公平和實體法公平中的任何一方，而是在國家利益、個人利益和社會利益之間，在沖突法公平和實體法公平之間求得平衡，找到兩者結(jié)合的最完美的契合點。
　　（三）當(dāng)代外國法適用理論的理論基礎(chǔ)及價值追求
　　在當(dāng)代，人類歷史進(jìn)入21世紀(jì)，隨著全球化時代的到來，計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的拓展，現(xiàn)代通訊、交通工具的廣泛使用，使涉外法律行為的時間流程大為縮短，空間位置更難確定。在這一背景下，在當(dāng)代國際私法理論與實踐中，呈現(xiàn)了一些新的發(fā)展動向：
　　首先，憲法對國際私法的影響日益重要。其實早在國際私法理論產(chǎn)生伊始，不同時期的憲法思想就與國際私法產(chǎn)生了千絲萬縷的聯(lián)系，如憲法中的主權(quán)理念與胡伯的國際禮讓說，法治（Rule of law）思想與戴賽的既得權(quán)理論等。20世紀(jì)中葉以后，隨著主權(quán)理論讓位于公正自由思想，美國展開了沖突法革命，優(yōu)先選擇原則、政府利益分析說、最密切聯(lián)系說等法律適用理論和方法應(yīng)運而生。而且，憲法影響國際私法的領(lǐng)域也不再僅僅局限于憲法思想對國際私法理論的影響，一些憲法理論、憲政制度、憲法條款也對各國國際私法的具體法律選擇規(guī)則和國際私法制度產(chǎn)生重要影響。如美國憲法中的正當(dāng)程序條款和“充分誠信”條款對法院司法管轄權(quán)沖突的協(xié)調(diào)和外國（州）法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的影響、各國不同的憲政體制對國際私法條約在內(nèi)國適用的效力和方式的影響，[14]等等。
　　其次，國際私法主體和調(diào)整范圍日益擴(kuò)大，法律淵源不斷充實。在當(dāng)代，國際社會的交往愈來愈不受地域限制，涉外民商事關(guān)系主體日趨多元化，許多國家、超國家組織也紛紛以國際私法主體的身份加入到涉外民商事關(guān)系中來。國際私法調(diào)整范圍越來越復(fù)雜，從傳統(tǒng)的身份、物權(quán)關(guān)系發(fā)展到物權(quán)、合同、侵權(quán)、婚姻、家庭、繼承、票據(jù)、信托、破產(chǎn)、保險、支付、融資、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、電子商務(wù)及知識產(chǎn)權(quán)等諸多領(lǐng)域。即使在傳統(tǒng)的國際私法領(lǐng)域，也出現(xiàn)了同性婚姻、集團(tuán)訴訟等新問題需要各國國際私法予以規(guī)范。在國際私法的淵源上，傳統(tǒng)國際私法主要是沖突規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁規(guī)范。19世紀(jì)末20世紀(jì)初以來，國際社會開始制定直接調(diào)整國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實體法規(guī)范，現(xiàn)代商人法在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和國際民商事爭議解決中的作用日益突出，對當(dāng)代國際私法的發(fā)展提出了更高的要求。
　　再次，人權(quán)保護(hù)思想對國際私法理論、制度和具體沖突規(guī)范的制定都產(chǎn)生了重要影響。如各國普遍淡化了國籍作為連結(jié)點在沖突法規(guī)則中的作用，賦予外國人與本國人同等的法律地位和法律保護(hù)；公共秩序保留的內(nèi)容不斷擴(kuò)大，各國大多將是否違反本國關(guān)于基本人權(quán)保護(hù)的政策作為公共政策的一項基本內(nèi)容，從男女平等到訴訟權(quán)利的救濟(jì)，都圍繞人權(quán)問題展開，等等。[15]
　　此外，國際私法立法內(nèi)容復(fù)雜化、形式集中化和成文化發(fā)展趨勢凸顯。各國紛紛以示范法或成文的國際私法法典的形式推動本國國際私法立法的科學(xué)性和進(jìn)步性。并且各國在國際私法立法、司法和執(zhí)法的過程中，把社會效益和經(jīng)濟(jì)效益標(biāo)準(zhǔn)引入國際私法，在維護(hù)本國國家主權(quán)利益和關(guān)注當(dāng)事人利益的同時，注重社會效益和經(jīng)濟(jì)效益的提高。
　　經(jīng)歷了“沖突法革命”或“沖突法改良”的洗禮，面對當(dāng)代國際私法發(fā)展的新動向，歐美各國的外國法適用理論進(jìn)入了相對穩(wěn)定期。在美國，學(xué)者們對沖突法是需要規(guī)則還是方法、法律選擇過程是否要考慮實體法的內(nèi)容、法院是否要考慮有關(guān)州的政策等問題仍沒有定論，也沒有理論上的新突破。也就是說，美國學(xué)者團(tuán)結(jié)一致地摧毀了舊的沖突法體系，但對如何建立新體系卻沒有達(dá)成一致意見。[16]在不同州的司法實踐中，有四五種理論經(jīng)常被采用，如重力中心理論、利益分析理論、第二次《沖突法重述》、法律選擇的五點考慮、法院地法說、傳統(tǒng)的既得權(quán)理論、功能分析理論、比較損害方法等在美國的不同州單獨或結(jié)合地被采用。[17]即使在一州內(nèi)部，法院在不同的法律領(lǐng)域采用的法律選擇方法也不同。[18]在歐洲，學(xué)者們雖然仍舊主張在沖突法中運用抽象的公式來決定法律適用問題，但這種對“沖突法正義”的追求正逐漸淡化，而是紛紛呼吁在法律選擇過程中考慮社會政策及目標(biāo)，權(quán)衡法律關(guān)系各主體的不同利益。如在規(guī)則中賦予實體政策或傾向性主張；在理論中考慮實體法的強制性及潛在的政策；賦予當(dāng)事人意思自治以更大程度的自由，等等。[19]總之，不論是在美國還是在歐洲，當(dāng)代的外國法適用理論正努力用不同方式在傳統(tǒng)的盲目的“管轄權(quán)選擇規(guī)則”中融入實體性因素（利益分析、實體法內(nèi)容的考量、例外條款等）以求得個案的公正。
　　可以說，在當(dāng)代，沖突法的復(fù)雜性是其他任何法律部門都無法比擬的。它涉及不同國家之間的法律沖突關(guān)系、當(dāng)事人之間的利益關(guān)系、國家對本國人的管轄關(guān)系和外國人對本國的服從關(guān)系；涉及國家利益、個人利益和社會利益（包括國際社會的整體利益）之間的沖突與協(xié)調(diào)；涉及“沖突法正義”與“實體法正義”之間的平衡。[20]因此，當(dāng)代的外國法適用理論應(yīng)綜合“沖突法正義”和“實體法正義”的要求，兼顧國家利益、個人利益和社會整體利益，在對競相適用的法律按照空間聯(lián)系的緊密程度進(jìn)行形式上判斷的同時，也對競相適用的法律按照其具體內(nèi)容進(jìn)行價值判斷，兩者缺一不可。片面強調(diào)國家利益或個人利益，片面強調(diào)某一方面而忽視其他方面構(gòu)建起來的沖突法體系必然只適應(yīng)其中一部分情況，而在其他情況下產(chǎn)生不合理的結(jié)果。從整體上講，沖突法理論的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是涉外民商事關(guān)系中各種利益主體相互博弈的結(jié)果，是各種沖突法的價值追求綜合與協(xié)調(diào)的結(jié)果。在某一具體領(lǐng)域，常常是某一因素被優(yōu)先考慮，其他因素被暫時放棄，且這種選擇在具體的涉外民商事關(guān)系中也不是固定不變的。各種因素之間如何衡平需要落實到具體的涉外民商事案件中才能最后確定。因此，從理論上說，當(dāng)代的外國法適用理論應(yīng)該以促進(jìn)涉外民商事關(guān)系各種利益最大化為理論基礎(chǔ)，以和諧統(tǒng)一國家、個人和社會利益，關(guān)注法律效益的提高，兼顧“沖突法公平”和“實體法公平”為價值追求。在具體的案件中，通過對涉外民商事關(guān)系不同主體的利益和沖突法不同價值追求進(jìn)行博弈來最終決定法律適用問題。
　�。ㄋ模┬〗Y(jié)
　　縱觀世界各國各歷史時期適用外國法的理論基礎(chǔ)，我們可以發(fā)現(xiàn)其理論基礎(chǔ)既有共性也有差異，既有一定的歷史規(guī)律性，也有較強的時代特性，從下面的表格中，我們可以發(fā)現(xiàn)各國各時期外國法適用理論的理論基礎(chǔ)及其所體現(xiàn)和維護(hù)的利益主體：
　　┌──────────┬───────┬───────┐
　　│理論基礎(chǔ)　　　　　　│體現(xiàn)的利益主體│主要的代表學(xué)說│
　　├──────────┼───────┼───────┤
　　│法律規(guī)則的性質(zhì)　　　│主權(quán)國家　　　│法則區(qū)別說　　│
　　├──────────┼───────┼───────┤
　　│國家之間的禮讓　　　│主權(quán)國家　　　│國際禮讓說　　│
　　├──────────┼───────┼───────┤
　　│涉外民商事關(guān)系的性質(zhì)│法律關(guān)系當(dāng)事人│法律關(guān)系本座說│
　　├──────────┼───────┼───────┤
　　│涉外民商事關(guān)系的性質(zhì)│主權(quán)國家　　　│國籍原則　　　│
　　├──────────┼───────┼───────┤
　　│涉外民商事關(guān)系的穩(wěn)定│主權(quán)國家　　　│既得權(quán)說　　　│
　　├──────────┼───────┼───────┤
　　│法律規(guī)則的目的　　　│主權(quán)國家　　　│法律社會目的說│
　　├──────────┼───────┼───────┤
　　│法律規(guī)則　　　　　　│主權(quán)國家　　　│本地法說　　　│
　　└──────────┴───────┴───────┘
　　續(xù)表
　　┌────────────┬────────┬────────┐
　　│理論基礎(chǔ)　　　　　　　　│體現(xiàn)的利益主體　│主要的代表學(xué)說　│
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　　│法律規(guī)則所體現(xiàn)的政府利益│主權(quán)國家　　　　│政府利益分析說　│
　　├────────────┼────────┼────────┤
　　│涉外民商事爭議的合理解決│法律關(guān)系當(dāng)事人　│優(yōu)先選擇原則　　│
　　├────────────┼────────┼────────┤
　　│影響法律選擇的因素　　　│主權(quán)國家和當(dāng)事人│法律選擇五點考慮│
　　├────────────┼────────┼────────┤
　　│法院地實體法的解釋結(jié)果　│主權(quán)國家　　　　│法院地法說　　　│
　　├────────────┼────────┼────────┤
　　│與涉外民商事關(guān)系聯(lián)系程度│主權(quán)國家和當(dāng)事人│最密切聯(lián)系說　　│
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　　│各國法律規(guī)則的協(xié)調(diào)　　　│主權(quán)國家　　　　│協(xié)調(diào)論　　　　　│
　　├────────────┼────────┼────────┤
　　│法律規(guī)則的強制性　　　　│主權(quán)國家　　　　│直接適用的法　　│
　　├────────────┼────────┼────────┤
　　│國際交往與國際關(guān)系　　　│主權(quán)國家　　　　│國際交往互利說　│
　　├────────────┼────────┼────────┤
　　│促進(jìn)國際交往和國民利益　│主權(quán)國家及當(dāng)事人│利益增進(jìn)說　　　│
　　└────────────┴────────┴────────┘
　　上面的分析揭示了外國法適用理論的發(fā)展歷程：
　　1．就法律適用的出發(fā)點而言，大凡從分析法律規(guī)則的角度出發(fā)來討論法律適用問題的理論，主要是建立在維護(hù)國家主權(quán)的前提下提出的（如法則區(qū)別說）；而大凡從國際民商事關(guān)系角度出發(fā)來討論法律適用問題的理論，主要目的是維護(hù)當(dāng)事人利益，促進(jìn)民商事糾紛的合理解決（如法律關(guān)系本座說）。
　　2．就法律適用的階段而言，有的理論從法律適用的前提出發(fā)，認(rèn)為適用外國法不能違背國家利益或當(dāng)事人利益（如國籍原則）；有的理論從法律適用過程出發(fā)，分析法律適用過程中應(yīng)該考慮的幾點因素（如法律規(guī)則所體現(xiàn)的政府利益、當(dāng)事人的利益、司法任務(wù)的簡單化等），以決定法律的適用；有的理論從法律適用的結(jié)果出發(fā)，認(rèn)為是否適用外國法應(yīng)以是否促進(jìn)國際交往、是否增進(jìn)國民利益、是否有利于法律關(guān)系的穩(wěn)定、是否違背法院地國國家主權(quán)和利益、是否有利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行、是否有利于判決結(jié)果的一致等角度來決定法律的適用（如結(jié)果選擇說）。
　　3．就法律適用的原因而言，有的理論從司法管轄權(quán)的角度分析一國法院為什么適用外國法（如法則區(qū)別說）；有的理論從立法管轄權(quán)的角度分析為什么一國立法機(jī)關(guān)會規(guī)定和允許適用外國法（如政府利益分析說）；而有的理論則從法律適用的具體方法的角度來分析法院怎樣具體適用外國法（如最密切聯(lián)系原則）。
　　4．就法律適用的價值追求而言，外國法適用理論的價值追求經(jīng)歷了從追求法律適用一致性的“沖突法正義”到注重判決結(jié)果公正性的“實體法正義”的轉(zhuǎn)變，當(dāng)代乃至未來的法律適用理論還應(yīng)將眼光放在追求“沖突法正義”與“實體法正義”相結(jié)合的“雙螺旋”結(jié)構(gòu)上。[21]
　　5．就法律適用過程所體現(xiàn)的利益主體而言，傳統(tǒng)的外國法適用理論多以國家為本位，注重維護(hù)國家主權(quán)利益，現(xiàn)代的外國法適用理論則以個人為本位，關(guān)懷當(dāng)事人尤其是社會中的弱者。當(dāng)代的外國法適用理論應(yīng)在和諧統(tǒng)一國家利益和個人利益的基礎(chǔ)上關(guān)注社會整體利益（包括國際社會的整體利益）。這一發(fā)展歷程也體現(xiàn)了當(dāng)代國際私法發(fā)展的多元化趨勢。
　　6．就法律適用過程所運用的分析方法而言，外國法適用理論背后所體現(xiàn)的分析方法主要有歷史分析方法、比較分析方法、價值分析方法、實證分析方法、法哲學(xué)分析方法、經(jīng)濟(jì)分析方法等。這些方法的運用使外國法適用理論的優(yōu)勢與缺陷得到了合理的論證，從而有效地指引各種理論在實踐中的具體運用并不斷完善，為新理論的誕生奠定了方法論基礎(chǔ)。
　　實際上，不論理論的出發(fā)點是什么，不論維護(hù)哪一方利益，也不論是在審理案件的哪個階段分析外國法的適用問題，歷史上各國各時期的外國法適用理論最終都是國家主權(quán)的體現(xiàn)和國家立法管轄權(quán)的運用。
　　三、當(dāng)代中國外國法適用的理論構(gòu)建
　�。ㄒ唬┻m用外國法的前提和基礎(chǔ)
　　一國之所以適用外國法是基于各國國家主權(quán)獨立與各國國家主權(quán)平等原則，[22]這是一國適用外國法的前提條件。我國的外國法適用理論應(yīng)以此為理論基礎(chǔ)。
　　從本質(zhì)上說，法律自產(chǎn)生以來就具有屬地性，沖突法也不例外。忽視沖突法的屬地性就是忽視沖突法的存在基礎(chǔ)。[23]畢竟世界是由眾多主權(quán)國家組成的，沖突法產(chǎn)生及存在的基礎(chǔ)就是多元法律體系之間的并存和平等，沒有主權(quán)國家的平等就沒有主權(quán)國家法律體系之間的平等。在當(dāng)代國際私法發(fā)展的新背景下，各國之間存在正常的民商事交往，結(jié)成大量的涉外民商事關(guān)系，同時每一個主權(quán)國家都有各自的法律體系，各國民商事法律制度互不相同，且各國大多承認(rèn)外國人的民商事法律地位并在一定條件下承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力，[24]上述因素導(dǎo)致涉外民商事法律沖突的產(chǎn)生與不斷發(fā)展。法律沖突是主權(quán)國家間平等的產(chǎn)物，為解決法律沖突而確定所要適用的法律，雖然可能導(dǎo)致適用外國法，但仍然是國家主權(quán)的體現(xiàn)，是以國家擁有主權(quán)為前提的。
　　因此，在沖突法領(lǐng)域堅持國家主權(quán)獨立與主權(quán)平等原則應(yīng)作廣義的理解：(1)國家以立法的形式規(guī)定內(nèi)國法院對某些特定的涉外民商事案件擁有專屬的管轄權(quán)。(2)國家有權(quán)自主決定法律選擇問題。這一方面體現(xiàn)在一國的立法機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)本國的對外政策和政治利益制定沖突規(guī)范，并由內(nèi)國的司法機(jī)關(guān)適用沖突規(guī)范來確定準(zhǔn)據(jù)法，且國家規(guī)定與適用沖突規(guī)范的立法權(quán)和司法權(quán)都不受他國的干涉和控制；另一方面體現(xiàn)在國家的立法機(jī)關(guān)以法定形式賦予當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)選擇法律的權(quán)利，即允許當(dāng)事人意思自治選擇法律，司法機(jī)關(guān)對于當(dāng)事人經(jīng)意思自治而選擇出來的法律應(yīng)予以適用。不論是經(jīng)沖突規(guī)范指引而確定準(zhǔn)據(jù)法還是尊重當(dāng)事人意思自治而適用法律，都有可能導(dǎo)致外國法的適用，都是從內(nèi)國國家主權(quán)出發(fā)，堅持國家主權(quán)獨立與平等的體現(xiàn)。(3)國家通過沖突法中的各種制度，如識別、公共秩序保留、法律規(guī)避等來限制沖突規(guī)范指定的外國法和當(dāng)事人選擇的外國法的適用，從而維護(hù)國家主權(quán)獨立和平等。
　　具體說來，在堅持國家主權(quán)獨立與平等原則的前提下，具有管轄權(quán)的法院應(yīng)按照如下程序選擇與適用準(zhǔn)據(jù)法：(1)法律適用前提階段。一般地，具有管轄權(quán)的法院在對該涉外民商事案件進(jìn)行定性后，決定該涉外民商事關(guān)系是否屬于法院地國締結(jié)或參加的有關(guān)國際私法實體法條約的調(diào)整范圍，或者是否屬于本國強制性法律或直接適用的法的調(diào)整范圍。如果是上述兩者之一，，則適用該國際私法條約或該國的強制性法律規(guī)定或直接適用的法的規(guī)定來解決涉外民商事法律糾紛。在這一階段，不論是適用國際私法條約還是適用強制性法律或直接適用的法，都是各國在堅持本國國家主權(quán)的前提下，正確行使立法管轄權(quán)的結(jié)果，是國家主權(quán)獨立原則的體現(xiàn)。同時，國際私法條約的簽訂與加入也是各國國家意志相互協(xié)調(diào)的結(jié)果，是各國尊重他國國家主權(quán)的體現(xiàn)，是國家主權(quán)平等原則的體現(xiàn)。如果不屬于有關(guān)國際私法實體法條約或本國強制性法律或直接適用的法調(diào)整范圍，則進(jìn)入第二個階段，即法律的具體適用階段。在特殊情況下，涉外民商事案件的法律適用前提階段還會涉及到很多特殊問題，如國際私法中的先決問題、實體與程序的區(qū)分等，這些問題的存在使準(zhǔn)據(jù)法的確定過程更加復(fù)雜。(2)法律的選擇與具體適用階段。法院通過本國沖突規(guī)則或參加的國際統(tǒng)一沖突法公約的具體規(guī)定的指引，確定適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法。在這個階段，通過對外國法的查明與解釋，以及對外國法適用結(jié)果的分析，確定案件本身與法律適用過程中是否存在反致、法律規(guī)避、公共秩序保留等影響外國法適用的因素，如果存在，則外國法將不予適用。如果不存在，將適用沖突規(guī)范所指引的外國法來解決這一涉外民商事法律糾紛。在這一過程中，外國法是否被適用，歸根結(jié)底也都是各國在堅持主權(quán)獨立的前提下，經(jīng)立法管轄權(quán)的具體指引與規(guī)定，行使其司法管轄權(quán)的結(jié)果。(3)法律適用的結(jié)果階段。法院在選擇了適當(dāng)?shù)耐鈬ㄖ敢嫱饷裆淌玛P(guān)系的法律適用后并沒有完成任務(wù)，審理案件的法官還要分析和評價案件審理的結(jié)果是否有利于當(dāng)事人之間的公正、是否違背我國的公共秩序、是否節(jié)約司法資源和提高效率等。
　　總之，一國在涉外民商事案件中適用外國法是沖突法屬地性的根本要求，是各國立法管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的結(jié)果。這種立法管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)實際上是各國堅持本國國家主權(quán)獨立和各國國家主權(quán)平等的體現(xiàn)。我國外國法適用理論的構(gòu)建也應(yīng)該建立在堅持國家主權(quán)獨立和尊重他國國家主權(quán)的前提和基礎(chǔ)上。具體到國際私法領(lǐng)域即是一國法院在行使本國司法管轄權(quán)的過程中要尊重各國法律的屬地性，嚴(yán)格遵守本國立法管轄權(quán)的規(guī)定并尊重他國的立法管轄權(quán)。就我國而言，具有管轄權(quán)的我國法院的法官在處理涉外民商事案件時，應(yīng)和處理國內(nèi)民商事案件一樣，是一個中立的、不體現(xiàn)任何一方當(dāng)事人利益的裁判者，都運用自身一定的法律價值觀念，并以法律為準(zhǔn)繩解決糾紛。不同之處在于純國內(nèi)民商事案件的解決是法官依據(jù)我國民商事法律規(guī)定，而涉外民商事案件的解決則是法官運用國際私法的價值觀念，依據(jù)我國的國際私法規(guī)則，在不存在公共秩序保留和我國法律強制性規(guī)定的前提下，經(jīng)我國沖突規(guī)則指引或根據(jù)我國締結(jié)或加入的國際條約的規(guī)定而決定法律的適用，在我國法律和參加的國際條約沒有明確規(guī)定時適用國際慣例的規(guī)定。不論是適用屬于我國法律體系一部分的國際私法規(guī)則，還是適用我國締結(jié)或加入的國際條約，抑或在我國立法和參加的國際條約沒有明確規(guī)定時適用國際慣例，都是維護(hù)和尊重我國國家主權(quán)的體現(xiàn)。
　　（二）適用外國法的理論
　　在堅持國家主權(quán)獨立和國家主權(quán)平等原則的基礎(chǔ)上，我國的外國法適用理論應(yīng)著眼于解決和回答兩個問題：(1)

　　······

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  本文關(guān)鍵詞：當(dāng)代中國外國法適用的理論構(gòu)建，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。