本文關鍵詞：功能視角下的“不應為”律，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：“不應為”律是傳統(tǒng)中國時期的一條特殊律文,由漢至清幾乎歷代相沿,以處罰“律、令無條,理不可為者”。長期以來,這一律文都被學者們認定為“概括性禁律”、“口袋罪”,甚至有觀點認為其導致了擅斷濫刑。但是,僅對“不應為”律進行片面化的定位和模式化的認識,而不細探其在漫長歷史中的變化、忽視其在具體時空的理訟斷獄中的適用實況,以今情測古意,會導致對中國傳統(tǒng)法律及社會的錯誤認識。 “不應為”律以補充律令沒有規(guī)定的輕微罪行為初始功能,的確有擅斷濫刑的風險。從律典規(guī)定來看,由其“庶補遺缺”的立法初衷所決定,“不應為”律確有“兜底”之意,具有“概括性禁律”的特征,也確實存在弊端：適用疑難、混亂與擅斷濫刑的可能性。不過,“不應為”律雖有弊端,但若將視野擴展到長時段的歷史演變中去,便可發(fā)現此律條在規(guī)定和適用上承載了更為復雜而細致的功能。唐宋明清四朝,為解決“無可援引”、“輕重失平”而在疏議、例中增加的具體規(guī)定,起到了規(guī)范論罪的功能。而對論罪的規(guī)范以及“輕重失平”所隱含的對平允的認識,在一定程度上限制和修正了擅斷濫刑的風險。在考察了清代理訟斷獄的活動之后,可以發(fā)現,在命案審斷中適用“不應為”律,雖然仍以解決“無可援引”、“輕重失平”為首義,但是實際上可稱為是牽連性懲罰,在客觀意義上承擔了規(guī)范罪刑、平衡“輕重”之功能,也證明了“不應為”律并不必然導致擅斷濫刑。同時使我們得以略窺清代官府視角中的基層社會秩序與治理邏輯。在清代細故理斷中,很少明確適用“不應為”律,州縣官有時以“不應為”判定來進行合理性判斷,有為理斷和了結詞訟提供支撐、奠定基礎的功能,并且復刻和加深了社會中的情理共識。 因此,當我們將律典規(guī)定、歷史演變以及司法適用結合在一起,便可發(fā)現“概括性禁律”只是“不應為”律的一個面相。以功能做為考察視角,則可看出此律條實際承載的功能比學界之前的研究更為復雜,其適用并不一定導致擅斷濫刑。
【關鍵詞】：“不應為”律 概括性禁律 功能 命案 細故
【學位授予單位】：云南大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2015
【分類號】：D929
【目錄】：

• 摘要3-4
• Abstract4-7
• 前言7-12
• (一) 選題意義7-8
• (二) 文獻綜述8-10
• (三) 論文相關問題、考察視角及研究取向10-12
• 一、“概括性禁律”:“不應為”的本源12-17
• (一) 一以貫之的概括性色彩12-13
• (二) “庶補遺缺”之需13-14
• (三) 概括性之弊14-17
• 二、規(guī)范論罪：“不應為”的修正17-23
• (一) 增加具體規(guī)定以規(guī)范論罪17-20
• (二) 對擅斷風險的修正20-23
• 三、牽連性懲罰：“不應為”的延展23-39
• (一) 被論罪的“不應為”行為24-32
• (二) 牽連性懲罰32-39
• 四、合理性判斷：“不應為”的轉折39-48
• (一) 細故中的“不應為”行為39-41
• (二) 合理性判斷41-48
• 結語48-49
• 參考文獻49-53
• 攻讀碩士學位期間完成的科研成果53-54
• 致謝54

【參考文獻】

中國期刊全文數據庫 前9條

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  本文關鍵詞：功能視角下的“不應為”律，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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本文編號：319438