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高樓墜物案的法理分析——兼及主流法律論證方法批判

發(fā)布時間：2009-10-5

所屬分類：人身損害

高樓墜物案的法理分析——兼及主流法律論證方法批判
 
作者：周永坤 文章來源：
 
 
一、一邊倒的連帶責任判決

　　本來高樓墜物傷人雖然不常見，但也不罕見。近年來隨著城市化進程的加速，高樓大廈如雨后春筍般涌現(xiàn)，此類案件遂成為常見案件。在墜落之物的“所有人和管理人”明確的案子里，在法律上不存在問題；一旦無法找到墜物的“所有人和管理人”， 各地在適用《民法通則》第126條的時候就產生了分歧。讓我們先看看司法實踐中的做法。

　　案一，重慶郝某煙灰缸砸傷案
2000年5月11日凌晨1時許，郝某正與他人在公路邊上談話時，被臨路樓上墜落的煙灰缸砸中頭部，當即倒地，被送至急救中心搶救。郝某后被鑒定為智能障礙傷殘、命名性失語傷殘、顱骨缺損傷殘等。郝某將臨路兩幢樓的22戶居民告上法庭。重慶市渝中區(qū)法院經(jīng)審理認為，因難以確定該煙灰缸的所有人，除事發(fā)當晚無人居住的兩戶外，其余房屋的居住人均不能排除扔煙灰缸的可能性，根據(jù)過錯推定原則，由當時有人居住的王某等20戶住戶分擔該賠償責任。王某等住戶不服，提起上訴，二審維持原判。

　　案二，重慶蔣某花瓶砸傷案
2001年9月27日，原告蔣某經(jīng)過一高層住宅時被從樓上墜落之塑料花瓶砸傷，致7級傷殘�；ㄈメt(yī)療費7萬多元。公安局未能查出加害人。蔣逐將該建筑57家住戶全都告上法庭。重慶市渝中區(qū)人民法院幾次審理均無法查出加害人，排除其中7戶的加害可能性，其他50戶人家因不能排除加害可能性而共同承擔賠償責任。法院認為，此類案件適用過錯推定原則，體現(xiàn)了司法中侵權行為規(guī)范的立法宗旨，其目的是最大限度地保護受害者的利益。

　
　　案三，南京錢某磚砸傷案
2005年7月，錢某在南京市某街道59號居民樓刷墻，突然被落下之磚塊砸傷。由于不明侵權人，無奈的錢某遂將二樓至七樓住戶訴至南京市白下區(qū)人民法院，要求六被告共同賠償。法院經(jīng)審理認為，建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。錢某被磚塊墜落砸傷，與二樓以上住戶放置的磚塊墜落均存在可能的因果關系，除非二樓以上住戶證明自己沒有過錯。七樓與六樓住戶被排除，二樓至五樓住戶未能舉證證明自己沒有過錯，因此四被告均有可能是磚塊的所有人或管理人，在不能查明磚塊所有權的情況下，四被告應當承擔連帶賠償民事責任。

　　案四，北京王某被玻璃砸傷案
2006年4月7日，北京市通州區(qū)某小區(qū)29號樓的王某回家經(jīng)過29號樓第五單元樓門時，被樓上突然飛下的一塊玻璃砸中頭部。經(jīng)診斷，為急性開放性顱腦損傷、硬膜下血腫、顱骨骨折、氣顱、頭皮裂傷、頭皮血腫、面部多處皮膚挫傷。但是玻璃到底來自哪家卻始終無法查明。無奈之下，王先生將29號樓四五六單元二層以上共30戶業(yè)主一并告上法庭。案件審理的過程中，出庭參加訴訟的14戶業(yè)主只有兩戶提供了可以證明自己窗戶完好無損的證據(jù)。另有16戶業(yè)主沒有答辯也沒有參加案件審理。北京市通州區(qū)人民法院認為，我國民法通則規(guī)定，建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。本案中，王先生被樓上墜落的玻璃砸傷，住在29號樓第四五六單元二層以上的住戶，作為房屋的所有人或者管理人如果不能夠提供自己家的窗戶玻璃當天沒有墜落、自己無過錯的證據(jù)，就應承擔民事責任。
但是也有的法院以沒有明確的被告為由而裁定不予受理。2002年濟南的一個案子法院就以被告不適格為由裁定不予受理。最有趣的是同一法院在認定事實沒有改變的情況下，作出截然不同的判決。

　　案五，丹東張景華被花盆砸傷案
2002年9月27日，丹東市張景華被樓上掉下的花盆碎片砸傷了右眼。在無法確認誰是真正的侵權行為人的情況下，張將樓上６戶居民同時告上法庭。法庭上，６戶居民均稱此事與己無關。丹東市振興區(qū)人民法院經(jīng)過多次開庭審理后，于2001年12月10日作出一審判決：因６名被告都不能充分舉證原告受到的損害與自己沒有因果關系，所以各被告對原告的損害后果都應承擔民事賠償責任。６戶被告對一審的判決結果不服，上訴至丹東市中級人民法院。丹東市中級人民法院以事實不清，證據(jù)不足為由，裁定撤銷振興區(qū)人民法院的一審判決，發(fā)回重審。振興區(qū)人民法院經(jīng)重審，在沒有新證據(jù)的情況下，作出與前次判決正相反對的判決，判決駁回張景華的訴訟請求。判決的理由是，雖然法律規(guī)定，建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理者對其無過錯承擔舉證責任，但其前提是受害人先得證明擱置物、懸掛物的所有人、管理者是誰。本案的原告提供不出充分的證據(jù)證明花盆碎片的所有人、管理者是誰，沒有證據(jù)證明致其受傷的花盆碎片與６戶被告間有因果關系。
張景華又向丹東市中級人民法院提出上訴。中院認為，根據(jù)《民法通則》第126條的規(guī)定：建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。本案系高空墜落物致人損害，應實行過錯推定原則。各被告在不能證明自己無過錯的情況下，即應推定其有過錯，并承擔民事責任。但因二樓趙家的窗戶上安裝了防盜護欄，且護欄下有燈箱平臺遮擋，據(jù)此可以排除趙家致傷原告的可能。最后，法院判決趙家不承擔賠償責任，其余５家共同承擔對張景華的賠償責任。2002年12月12日，丹東市中級人民法院對此案作出終審判決，判令三樓、四樓、五樓、六樓、七樓的住戶各賠償張景華735213元。
從司法實務來看，法院在處理此類案件中的做法可以分為兩類。一類是依據(jù)過錯推定判決不能證明自己有過錯的被告承認責任，具體做法又存在些許差異。一種是依據(jù)建筑物責任的規(guī)定，由該建筑物的所有權人（建筑物區(qū)分所有時責任主體為全體業(yè)主）承擔全部責任；一種是依據(jù)共同危險行為的法理，承擔連帶責任；一種是依據(jù)公平責任原則，由業(yè)主承擔適當賠償責任。第二類是判決不承擔責任，這又可以分為兩種，一是以缺乏明確的被告為由駁回起訴或干脆不予受理，一種以不能確定加害人判決原告敗訴。
上述五案，是在媒體上影響較大的案件，它的終審判決都判決原告勝訴，由所有不能證明自己無過錯的人共同分擔侵權責任。判決理由都是適用過錯推定原則，只有一個法院的一次初審判決原告敗訴，理由是原告提供不出充分的證據(jù)證明花盆碎片的所有人、管理者是誰，沒有證據(jù)證明致傷墜物與被告間的因果關系。從時間上來看，判決不承擔責任的案件較早，而晚近的判決沒有見到不適用過錯推定的。由此可見，對于高樓墜物案適用《民法通則》126條之過錯推定原則，判決不能證明自己“無過失”的所有被告承擔責任已經(jīng)成為司法慣例。 由于“依據(jù)建筑物責任的規(guī)定”和“公平責任的規(guī)定”的論證與連帶責任規(guī)定的論證大同小異，而絕大部分判決的依據(jù)是連帶責任，所以下文只分析連帶責任問題。

二、連帶責任判決的推理錯誤

　　筆者認為判決理由不能成立。下面基于對《民法通則》126條的理解、以及一般法律論證理論來論證主流判決的不當。

　　首先要說明的一點就是，上述實踐與理論都沒有區(qū)分兩類性質不同的法律事實：“高樓拋物”與“高樓墜物”。高樓拋物是一種危害公共衛(wèi)生與公共安全的行政違法行為，無論是否傷害到他人都有行政處罰之余地。國外通常對此類行為有嚴厲的處罰。新加坡對此類行為處以5000新加坡元罰款；對于累犯，則除了罰款以外，還要剝奪其住樓房的權利。如果由此造成人身傷害，則構成故意或過失傷害行為，嚴重的可以構成犯罪，對此當然可以同時提起附帶民事訴訟。對于民事部分的審理當適用一般侵權行為的立法。它不需要適用過錯推定，因為“高空拋物”本身是一種有過錯的行為，無需原告證明。例如，前述“煙灰缸”至人重傷的案件事實上涉嫌過失至人重傷罪（刑法第235條）。因為煙灰缸不可能是“建筑物和任何其他設施”的組成部分；依據(jù)常理，它通常也不是“建筑物上的擱置物、懸掛物”。因此，它從空中墮落必定是因人的積極行為而非自然力所致。此類事件也有極端造成死亡的。 而且，此類事件中，“致?lián)p物體”的“所有人或管理人”這一要素其實對于責任并不重要，重要的是“行為人”——是誰拋下了它，因為拋物者不一定是所拋之物的“所有人或管理人”。例如，一位客人可能將主人家的煙灰缸或酒瓶拋下而傷了人，責任人應當是拋物的客人，而非物件的所有人或管理人——主人。在共同租屋的情況下，也應由行為人負責，不能由共同承租人共同擔責。此類行為不能適用126的另一個理由是，126規(guī)定的是與“建筑物和任何其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物”造成侵權的責任，而“高空拋物”則其實與“建筑物和任何其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物”無干，它是人的行為。對于此類行為，如果造成嚴重后果的，公安機關當立案偵查，對于查不出犯罪人的，國家應當對于被害人的損失提供補償。在目前沒有專門犯罪被害人補償基金的情況下，可以向民政部門申請救助。

　　“高樓墜物”卻是完全不同的另一類行為。作為引起侵權法律關系產生的“行為”，它只是一種消極的行為，是一種不作為，它非常類似“自然事實”：它的直接原因是自然力。例如，風將花盆之類的擱置物吹落并傷及人或財產（例如砸壞汽車、砸傷寵物），由于風化或銹蝕而使建筑物的某一部分脫落、由于自然原因建筑物倒塌傷及人、物等等。因此不能適用一般侵權行為法，方有126條立法之必要。通常不作為并不承擔責任，之所以此類“不作為”有責任之余地，是為了保障無辜受害人的利益。 這里處罰的理由是行為人沒有盡到一個理性人的“合理注意義務”——理性人應當使“自己所有的或管理的財物”處于良好狀態(tài)，以不傷及他人；從因果關系角度來看，責任源自他與致?lián)p物體的關系：是致?lián)p“墜物”的所有人或管理人。

　　讓我們回到高樓墜物案的法律適用上來。

　　主流判決的法律依據(jù)是《民法通則》第126條及最高人民法院的相關解釋。《民法通則》126條規(guī)定：“建筑物和任何其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人和管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過失的除外�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋〔2001〕33號）》第四條第項規(guī)定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任�！边@一解釋從舉證責任的角度使126條更加明確。從選擇“高樓墜物”案件適用的法律這一點來看，法院沒有錯，因為這是高樓墜物的專門法條。但是，按照誰主張誰舉證的一般原則，如果原告要被告承擔126條規(guī)定的責任，則他須證明：（A）建筑物設施或建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落；（B）對原告造成損害；（C）被告是建筑物、設施、或物體的所有人或管理人，但不需要證明被告的過錯。在這方面，連屬于普通法系的澳大利亞也是相同的。 在上述諸案中，原告顯然只證明了（A）和（B）而沒有證明（C），而正是（C）在原告與被告之間形成侵權法律關系。（A）和（B）只是證明了一個“自然事實”與損害事實的存在，而這一“自然事實”之所以產生背后的原因之一是某人的不作為（沒有盡到理性人的注意義務）。但是這一存在只是使原告產生了請求賠償?shù)睦碛�，而沒有明確的請求對象。126條只有在存在明確被告的前提下才能作為判決的依據(jù)。但是，法院在沒有明確侵權人的前提下，通過變換法律推理形式的途徑將126條變成了一個“尋找被告”的條款。

　　從法律推理的運用這一視野來看，主流判決無疑誤用了《民法通則》第126條的推理形式。126條規(guī)定的推理是“過失推定”，它的推理結構是：從“建筑物和任何其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害”這一基礎事實，推定出“它的所有人和管理人存在過失”這一推定事實，因此要承擔責任。這一推定是一個相對的推定，即它得因推定事實“事實上”不存在而被推翻，這就是，“但能夠證明自己沒有過失的除外�！崩纾捎谄髽I(yè)的施工行為（不是指建筑物質量問題）造成了相同的后果，則“它的所有人和管理人”沒有過失，不承擔責任；如果房屋承租人有過失，則它的所有人不承擔責任，反之亦然。

　　但是，主流判決的推理過程是：從“建筑物和任何其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害”這一事實，推定“所有可能有物品脫落、墮落的建筑物”上“都有物品脫落、墮落”，所以所有“可能的侵權人”都要承擔責任。這一推定是建立在“可能”的基礎上的，并將可能等同于事實。這里的“可能”不是在“發(fā)生概率”意義上的“可能”，而純粹是一種主觀推測。這就違背了126條的邏輯，也有悖常理。將歸責基礎建立在這樣的“主觀意測”上是非常危險的。如果這種推理能夠成立，那么，就會出現(xiàn)這樣的荒唐結論：如果某晚在天安門廣場發(fā)生一起強奸案，沒有查出罪犯，就可以處罰所有在發(fā)案時間身處天安門廣場的成年人，因為他們都有作案的“可能”；推而廣之，如果在運輸器或公共場所發(fā)生了傷害事件而找不到行為人，就可以處罰所有在場的人。法院忽略了126條中一個重要的限定詞——“它的”，“它的”這一限制詞表明這一推理形式只能在明確了誰是“它的所有人和管理人”的前提下才能適用，即“它”砸傷了人，作為“它的所有人和管理人”的“他”就要承擔責任，除非他能證明自己沒有過失。但是在法官的筆下，現(xiàn)在變成了：一個東西掉下來了，沒有弄清是誰的，就來適用這一規(guī)定，叫不能證明“墜物不是自己的”所有的人都承擔責任，當然是荒唐的。

　　法院的推定將一個在明確“行為人”才可以適用的過錯推定的法律理解為一個“尋找行為人”的推定，并使這一規(guī)定變成了一個“連帶責任”的法律規(guī)定。但是在這一事類中，沒有連帶責任的理由。在侵權法中，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。 除此之外，雇員或者幫工人的故意或者重大過失，也是其與雇主或者被幫工人承擔連帶責任的正當性理由。 顯然，高樓墜物不屬于這二類事實。還有一類連帶責任的情況是共同危險行為。共同危險行為需要有“共同的危險參與行為”。共同危險行為解決的是，因為所有的行為人都實施了危險行為，只是在“誰的行為實際造成了對原告的損害”這一問題上無法確證，因此實行連帶責任。這里連帶責任的責任基礎是責任人“都實施了危險行為”。與共同危險行為不同，高樓墜物案的連帶責任卻沒有任何合理的基礎：不是所有的責任人都有“他的所有物或管理物”墜落。如果是所有的責任人都有“他的所有物或管理物”墜落，那么，勉強可以適用共同危險行為的責任規(guī)則。但是你不能因為與侵權的鄰居“共居一樓”而承擔連帶責任，“居住”在本質上不是危險行為。處罰此類行為是真正的“株連”。即使在中國古代社會的“株連”制度下，也只規(guī)定因鄰居的犯罪行為而被株連，它也沒有要規(guī)定因鄰居屋上掉下的物件傷人或鄰居的房屋倒塌傷人而被株連。因為這比“鄰居犯罪”的株連更缺乏“理性注意標準”可以適用。

　　三、相關法學論辯方法的反思

　　如上所述，對于高樓墜物案的判決在對法條的理解上犯了邏輯上的錯誤；那么，在理論上，人們對這一判決的論證又怎樣呢？讓我們先對法律論證理論作一個簡單的梳理。

　　按照阿列克西的理論，法律論證可以分為內部證成和外部證成。內部證成是從證立的前提中推導出來的證成方式，外部證成是這個前提的正確性問題。 美國當代學者阿蒂亞和薩默斯將法律推理分成形式推理和實質推理，他們是從推理的依據(jù)不同來區(qū)別的。他們將推理的依據(jù)分為形式的和實質的，依形式依據(jù)作出的推理是形式推理，依實質性依據(jù)作出的推理是實質推理。“形式依據(jù)是一種權威的法律依據(jù)……這種依據(jù)通常排斥、無視或至少是弱化出現(xiàn)在判決或行動過程中的、與之相對抗的實質性依據(jù)。一條據(jù)以判決的形式性依據(jù)是：在給定的情形中，存在一條有效的規(guī)則……與實質性依據(jù)不同，形式依據(jù)必須預設存在一項有效的法律或其他有效的法律事實，例如一份合同或一份判決……權威性是形式性依據(jù)的基本特征……一般來說，形式性依據(jù)同樣具有某種程度的強制性，即在法律適用的過程中優(yōu)先于其他任何相反的實質性證據(jù)。”  典型的、形式化高的形式推理的依據(jù)是：規(guī)則、法律判決和陪審團的裁決、程序法、身份狀況、關于時間或地點或數(shù)量的強制性規(guī)范從眾多變數(shù)中確認權利或義務的規(guī)則。 實質性依據(jù)是指“道德的、經(jīng)濟的、政治的、習俗的或者其他社會因素。”  大體上，阿列克西的內部證成相當于阿蒂亞的形式推理，而他的內部證成相當于阿蒂亞的實質推理。

　　在理論上，主流法律理論走的是“外部論證”或者“實質論證”的進路。法律理論給自己設定的論證目標是證明判決或實務上對126條理解的正確，即證明將126條作連帶責任解釋的正確，這一目標服務于一個直接的“法律性”目標——要為無辜的受害者找到一個埋單的人，以切斷糾紛。當然，它的背后站著的是更加遠大的目標：社會穩(wěn)定、服務于中心工作等等。在這些冠冕堂皇的目標背后當然也不排斥夾雜著些許的個人利益：領導滿意、減少上訴、多拿獎金、升遷機會等等。事實上，這一法律論證過程是結論在先，論證在后；它不是從法律本身來得出法律結論，而是在政治或道德或經(jīng)濟中去尋找結論的根據(jù)。因此，論者只能走外部證成或實質論證的進路。

　　這樣的論證首先存在的一個問題是，沒有認真研究“內在的”或“形式的”論證本身，而是輕率地將實質的論證提到首位。但是實質的論證只有在窮盡了形式的論證的基礎上才具有正當性，沒有考慮形式依據(jù)“在法律適用的過程中優(yōu)先于其他任何相反的實質性證據(jù)�！� 我們應當記住一個至理明言：“法官與政治家不同，法官需要從法律內部來看法律，不能像政治家那樣從法律外部來看法律。” 當我們不顧法律本身而用實質論證的進路的時候，我們事實上不自覺地將自己等同于立法者。當然，我們在證立某項立法的正當性時可以應用這一方法。

從實質論證的最終依據(jù)來看，它有兩個路徑：一是“入地”——形而下的，它立基于經(jīng)驗；一是“上天”——形而上的，立基于一般正義原則。美國法學家阿蒂亞和薩默斯將這兩種論證進路分別名之為：“目的性依據(jù)”和“正當性依據(jù)”�！耙粋�有效的目的性依據(jù)從這一事實獲得自身的說服力，，即在提出這種依據(jù)之時，能夠預測它所支持的判決（或規(guī)則）將對一個有益的社會目標產生功效，諸如一般安全、鞏固家庭關系或者增進民主�！� “一個有效的正當性依據(jù)的確切說服力，卻非源自這類預期的結果，而是來自判決（或規(guī)則）對一條正當?shù)纳鐣赖乱?guī)范的遵從，而這一規(guī)范適用于某個社會團體的過往行為或者由這些行為所引發(fā)的某種情勢。正當性規(guī)范發(fā)揮著平等、公平、善意、合理依賴等觀念以及其他類似觀念的作用。” 阿蒂亞和薩默斯的“目的性論證”是將判決或規(guī)范（待論證的）作為手段來使用的論證，他的權威來看目的本身的權威和作為手段的論證對象與目的之間的有效性關聯(lián)，其實應當稱為“目的手段論證”更為合理；他的“正當性論證”的權威來自一個更高的規(guī)范，是確立論證對象與作為正當性權威來源的“規(guī)范性關聯(lián)”的進路，實質是一種“規(guī)范性論證”。用阿蒂亞和薩默斯的分析框架，中國的實質性論證分別遵循了“目的手段論證”的“規(guī)范性論證”的這二個不同的進路。

　　我們先來看第一個進路：立基于經(jīng)驗的論證或“目的手段論證”。

　　一個有效的目的手段論證必須滿足兩個基本條件：一是目的的正當性，二是手段的必要性與有效性。作為推理前提的“正當目的”，它不是過去或現(xiàn)在實際存在著的任何個人的目的，而是依據(jù)“符合理性的”或“在兩造有效的法秩序框架內客觀上所要求的”目的。 從手段來看，它必須滿足：（1）行為狀態(tài)之目標Z必須能獲得實現(xiàn)；（2）若M（實現(xiàn)Z的手段不能獲得，則Z的目標也不能實現(xiàn)（也就是說，M是Z的條件）；（3）必須獲得實現(xiàn)Z的手段M。 讓我們用這一標準來判斷作為論證出發(fā)點的三大目標：（1）連帶責任有助于受害人的救濟；（2）有助于發(fā)現(xiàn)真正的行為人；（3）連帶責任有助于預防高空拋物的行為，從而避免悲劇的發(fā)生。

從目的的要求來看，它違反了“在兩造有效的法秩序框架內客觀上所要求的”這一標準，因為兩造的法秩序其實要求兩造的權利都要得到保護，而連帶責任卻體現(xiàn)了原告的主觀權利要求，這一目標實際上破壞了法秩序本身；從手段這一要求來看，連帶責任作為手段它可以實現(xiàn)第一個目標，但是不是必須的；第二、第三個目標則明顯不能達到，即用“連帶責任”作為手段不能有效地達到第二、第三個目標，也即手段的無效性。下面進一步分別對這三大目標的正當性進行分析。

　　“有助于被害人的救濟”這一目標貌似正當，但是經(jīng)不起推敲。因為對無辜者的連帶責任在救濟被害人的同時又造成了新的“被害人”——那些無辜的被連帶者，連帶責任對他們的合法權益構成了侵害。尤其嚴重的是，它在傷害無辜的連帶者的同時，傷害了當事人對法律的情感，影響了人們（包括社會大眾）對法律的信仰。因為傷害無辜的判決在傷及無辜的同時，使法律蒙羞。而且，連帶責任是在明確了直接責任者的前提下對與他存在某種關系的人“連帶”性地懲罰，高樓墜物案的所謂“連帶責任”是在沒有明確的責任人的時候，對所有的嫌疑人加以處罰。在筆者有限的閱讀范圍內，這樣的“連帶”在現(xiàn)代法律中沒有發(fā)現(xiàn)。  法律上保障的權利不能以犧牲無辜者的權利為代價，此類的“保護權利”實質是侵犯了權利。

　　就第二點來說，則明顯是對訴訟的濫用，用將無辜者卷入訴訟的辦法來查明事實，本身是對當事人權利的侵犯，而從審判實踐來看，這一目的并沒有達到。對于第三點“預防”功能來說，無論對“高空拋物”還是“高樓墜物”都無法達到。預防的前提是規(guī)范對人的未來行為產生影響，通過這種影響降低發(fā)生規(guī)范所禁止的行為發(fā)生的概率。對無辜者處以連帶責任的預防功能是不存在的。對于特殊預防來說，由于這里處罰的原因是他人的行為，他不可能通過改變自己的行為來降低未來“高樓墜物”的發(fā)生概率。對于一般社會公眾來說，也沒有警示意義，人們不可能到鄰居家里去檢查他的“懸掛物、擱置物”是否安全，更不可能去干預他人的行為以減少此類行為的發(fā)生。這一點是與共同危險行為不同的。共同危險行為處罰的是他們實施了“危險行為”，因此，懲罰可以構成阻卻當事人及社會大眾從事危險行為的心理力量，并因此而減少危險行為。

　　我們再來看第二個進路：實質正義的進路。這里的實質正義是指“受害人應當?shù)玫骄葷�，因為在各種危險責任的事故中，受害人相對于行為人而言，大多是弱者，而且又已經(jīng)遭受了不幸的損害。正是因為受害人的弱者地位，法律不能為了滿足過錯、因果關系等技術上的要求，而使得無辜的受害人投訴無門。司法應當體現(xiàn)“最大限度地保護受害者的利益”這一侵權行為法的立法宗旨。應當說，這個進路的立足點是對的，但是結論卻不能從這個實質正義中推出來。

　　第一，論者對于實質正義的理解是片面的。實質正義是相對于形式正義而言的，而形式正義主要不是指“過錯、因果關系等技術上的要求”，是指將當事人“形式化”，將所有的當事人同樣看待，將同樣的行為同樣的對待。“過錯、因果關系等技術上的要求”相對于“形式化”的人正是“實質”的，正是這些實質要件決定了法律關系的有無與內容。

　　第二，實質正義不能直接作為確立規(guī)范的依據(jù)。在這里，拉德布魯赫法哲學或許是值得重視的。拉德布魯赫將法律的起點設定就形式的，將一切人同樣對待，但是那樣做有時會帶來不公，因此我們就要考慮立法的目的——正義；但是正義具有主觀性，如果輕易地用正義來作決斷，法的安定性就會受損，因此第三個因素應當考慮法的安定，這三個要素當綜合考慮。在高樓墜物這一特殊侵權責任問題上，將所有人同等看待這一法的出發(fā)點不能忘記，將所有人同等看待在這里就是所有人（不特定的人）的權利都要保護，不能用自己認定的正義（保護高樓墜物的被害人）來輕易地代替法律，這里的法律就是所有人的權利。因此，法官不能用犧牲無辜者權利的方式來保護受害人的權利。在這里，犧牲無辜者的權利是最大的不正義。有的學者說，“人的價值是第一位的”，這沒有錯，但是，現(xiàn)代法律上的人是人格的人，法律人格是普及于所有的人的，也就是，“人的價值”是所有個體的人的價值，它包括了無辜的鄰居。

　第三，加害人的鄰居與被害人不存在權利義務關系。司法應當體現(xiàn)“最大限度地保護受害者的利益”這一侵權行為法的立法宗旨，這沒有錯，但是這是處理“侵權行為人與受害者之間”的關系的宗旨，適用這一宗旨的范圍是在“侵權行為人加害人之間”，而不能在受害者與無辜的公民之間適用這一原則。從權利的角度來分析，維護權利是對的，但是權利是相對于義務而言的。墜物被害人有一個權利，這一權利是“對人”的而不是“對世”的，它的義務人是侵權人，侵權人的鄰居與他沒有權利義務關系，他不具有對“一般人”的賠償請求權。這就意味著，他如果要對他人主張權利，他必須承擔舉證責任，證明被請求人是侵權者。

　　四、結論

　　綜上所述，筆者的結論是：將高空拋物案從高樓墜物案中分離出去，對高空拋物適用一般侵權法。它的法律對策主要是行政法上的，納入治安管理處罰法的范圍嚴懲，對于造成重傷者適用刑法相關條文，公安應當介入調查。對于高樓墜物案，就要回到真正的126條上來。對于不明加害人的案子，如果它的后果嚴重，公安應當介入，因為個人對此類案子無法取證。對于自首者可以不處罰（刑事）。如果結果達不到對被害人提供賠償?shù)牧⒎康�，只有通過其他立法途徑來解決：設立被害人救助基金。在目前沒有基金的條件下，應當由民政救助來解決。讓我們進一步對上述錯誤審判進行一點法律方法學的延伸。

　　任何社會判決的最低形式要求都是“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。但是現(xiàn)在我國的判決有一種不良傾向——向法外逃逸。其表現(xiàn)形式有兩種：以一般道德規(guī)范排斥法律規(guī)范之適用，這一方面的典型案例是以家庭倫理來排斥繼承法之適用；二是以社會效益為口實規(guī)避法律之適用。因為后一種現(xiàn)象幾乎涉及所有類型的案件，包括刑事案件，對法律有極大傷害。高樓墜物案和高空拋物案的判決只是這一傾向的一個表現(xiàn)而已。這是一個完全以所謂“社會利益”為目的的論證，追求所謂“司法社會效益”。這在當代中國具有排它的法律意識形態(tài)意義，是政治意識形態(tài)向法律領域的浸潤。

　　大概從上世紀末開始，中國司法界提出了“司法社會效益”這一概念，值得注意的是，所謂“司法社會效益”是與“司法法律效益”相對的，所以從一開始它就有消解“形式法治”的意義，是一個鼓勵無視法律的政策導向。有學者指出，司法的社會效益是指司法機關在依法履行職責時，充分發(fā)揮司法對社會的調整和控制功能，使糾紛的解決和處理結果在客觀上符合社會現(xiàn)狀及發(fā)展的綜合要求。司法社會效益的發(fā)揮主要表現(xiàn)在維護社會穩(wěn)定、促進經(jīng)濟發(fā)展和保障民眾合法權益三個方面。 應當指出，從推理類型來看，這是一個典型的從結果向判決的“逆向推理”、“目的手段推理”，是司法工具主義的變種。從具體的三個目標來看，如果從表面上看這三個目標都不錯，但是，如果仔細研究，就會發(fā)現(xiàn)它們其實存在內在的沖突：前兩點與第三點的沖突。前兩點是司法工具主義的具體化，是判決偏離法律的借口。而第三點“公民合法權益”對于司法者來說就是法律本身，因為司法（特別是民商事審判）就是在沖突的權利主張中作出判決。如果在“保障合法權益”之外再考慮所謂的“維護社會穩(wěn)定、促進經(jīng)濟發(fā)展”，而且優(yōu)先考慮“維護社會穩(wěn)定、促進經(jīng)濟發(fā)展”，那么，保障權利就只是一個擺設。結果是，“權利”只有在符合“維護社會穩(wěn)定、促進經(jīng)濟發(fā)展”時才應當保障。正是在這一社會思潮下面，才產生了這類以犧牲他人權利來達到所謂社會利益的判決和為此類非理判決論證的理論。

　　所謂的社會利益是很難界定的，在當下的中國，它就變成了“服務大局、服務中心工作”這樣的政治口號。拉德布魯赫曾經(jīng)深刻地指出，如果公共利益就是法，則“國家權力掌有者自以為對公眾有益的事……等等都是法了。我們還可以說：統(tǒng)治者的私人利益也可以被看做是公共利益。這樣，將法和臆想的或者自稱的民眾利益等量齊觀，就把法治國家變成了非法治國家�！迸c“凡是對民眾有益的東西都是法”的說法相反，拉德布魯赫認為“只有法，才是對民眾有益的�！� 在許多場合，我們事實上就在犯拉德布魯赫所指出的錯誤：將對民眾有益的事當作法，而后那些諸如權力者的面子、地方利益、防止上訪、數(shù)量GDP、招商引資、甚至“造假、護假”、掩蓋丑行等等都成了法律。目前，這種非理性的判案方式正呈蔓延之勢，它正在越出“高樓墜物”、“空中拋物”所引起的不明加害人的案件，走向交通肇事逃逸所造成的不明加害人的民事賠償案件。 我真擔心會有一天，“保甲聯(lián)防”之類的東西又會復活，因為在“平安××”的口號下，它是完全可以在社會利益的旗號下取得法的屬性的。 更有甚者，這種以虛假的“社會利益”冒充法律的行為正在由司法領域進一步邁向規(guī)則制定領域：有的地方規(guī)定出資若干可以不受處罰地違反交通規(guī)則、子女入學可以加分（違反憲法的平等規(guī)范）等等，則是明目張膽地將不法規(guī)定為“法”。

　　坦率地說，法院這樣判也有其苦衷，并不是所有的法官都沒有看到對高樓墜物案判處連帶責任的非法性，而是在內外壓力下不得已而為之。因為如果不這樣判，在現(xiàn)在的體制下，受害人的權利沒法保障，也沒有辦法保障“和諧”。這樣，法官就會受到來自下、上兩方面的壓力：在下面，在審判權威沒有確立的現(xiàn)狀下，將會遇到?jīng)]完沒了的纏訟、信訪；在上則會有息訟、和諧的政治壓力。而在現(xiàn)行體制下，纏訟與信訪最終都會轉變成政治壓力，在司法不獨立的當下，它意味著什么是再清楚不過的了，我們不能要求法官都是張思德。

　　當下中國處于一個實證主義的權威沒有確立、同時超越實證主義的實質性正義規(guī)則又沒有形成的時代，與社會管理上“一放就亂，一管就死”的痼疾一樣，在法律方法上，我們同時承受著僵硬低級的“法實證主義”和沒有規(guī)則的“實質正義主義”之害。在此法治建設的開拓時期，就司法來說，我建議將形式法治提到首要地位，法官的任務就在于執(zhí)行法律，把實質正義留給立法者，當然，這并不排斥法官追求正義的責任。

  本文關鍵詞：高樓墜物案的法理分析——兼及主流法律論證方法批判，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。