本文關(guān)鍵詞：代孕:在法理與倫理之間——兼及公序良俗原則的社會(huì)變遷，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

部門規(guī)章無行業(yè)外的法律效力；還有的學(xué)者把對(duì)代孕行；從應(yīng)然的視角來看，有論者提出，生育權(quán)是公民的一項(xiàng)；181968年5月13日通過的《德黑蘭宣言》第1；生育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)的國際會(huì)議文獻(xiàn)中，并不能尋找；19美國新澤西高等法院法哈爾·索爾科認(rèn)為“如果一；20目前學(xué)界對(duì)代孕行為的分類，主要有兩種標(biāo)準(zhǔn)；（二）倫理的視角；關(guān)于代孕行為的倫理爭議，臺(tái)灣論者陳妍靜從五種理

部門規(guī)章無行業(yè)外的法律效力；還有的學(xué)者把對(duì)代孕行為的應(yīng)然與實(shí)然的討論混裹在一起，以應(yīng)然視角下的正當(dāng)性來否定實(shí)然立法的效力性。16質(zhì)疑由國務(wù)院一個(gè)部委規(guī)章來禁止代孕行為的有效性，從學(xué)理上可以討論，但從實(shí)然層面來看，在沒有更高位階的法規(guī)來對(duì)此行為作出規(guī)定之前，衛(wèi)生部的這一規(guī)章就是有效的；認(rèn)為《辦法》僅僅禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員從事代孕手術(shù)，當(dāng)事人完全可以找非醫(yī)療機(jī)構(gòu)和非醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行地下代孕手術(shù)的觀點(diǎn)，顯然是站不住腳的，因?yàn)榉轻t(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員本身就沒有從事任何手術(shù)的資格，無論其從事的是何種形式的“地下手術(shù)”，都是違法的；用應(yīng)然視角下的正當(dāng)性來否定實(shí)在法的效力性，在理論探討上可以，在實(shí)踐中顯然也是行不通的，難以想象有人在我國法庭上提出某一法律規(guī)定因違反自然法而無效會(huì)得到法官的支持。

從應(yīng)然的視角來看，有論者提出，生育權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，代孕作為公民實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的一種方式，也應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。17論者用來支持這一結(jié)論的是一系列國際會(huì)議的決議。那么，在對(duì)生育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)已成共識(shí)的前提下，對(duì)代孕行為的性質(zhì)該如何判定？考諸有關(guān)國際會(huì)議文獻(xiàn)中關(guān)于生育權(quán)的規(guī)定，我們可以得到以下基本信息：父母有自由負(fù)責(zé)地決定子女人數(shù)及其出生時(shí)距的基本人權(quán)以及獲得這種決定所需的信息、教育和方法的基本權(quán)利。18顯然，從確認(rèn)16 參見任汝平、唐華琳：《“代孕”的法律困境及其破解》（《福建論壇·人文社會(huì)科學(xué)版》2009年第7期），王晶晶、羅滿景：《代孕行為合法性問題研究》（《中國商界》2009年第6期），劉浩、陶輝：《代孕相關(guān)法律問題研究》（《新余高專學(xué)報(bào)》2005年第10卷第1期）等論文獻(xiàn)中的相關(guān)論述。 17參見王晶晶、羅滿景：《代孕行為合法性問題研究》，《中國商界》2009年第6期；劉浩、陶輝：《代孕相關(guān)法律問題研究》，《新余高專學(xué)報(bào)》2005年第10卷第1期。

18 1968年5月13日通過的《德黑蘭宣言》第16條規(guī)定：“父母有自由負(fù)責(zé)地決定子女人數(shù)及其出生時(shí)

生育權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)的國際會(huì)議文獻(xiàn)中，并不能尋找出支持或反對(duì)代孕行為的論據(jù)。雖然美國有的州的法院對(duì)此作了肯定性解釋19，但也僅僅是對(duì)一個(gè)州形成了先例，影響極為有限，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到影響一個(gè)國家的程度，更不可能輻射到整個(gè)國際社會(huì)。按照代孕行為進(jìn)行的時(shí)間順序，代孕行為引發(fā)的法理問題分布在從代孕準(zhǔn)備階段、代孕實(shí)施階段到代孕完成階段的全過程。在代孕準(zhǔn)備階段的涉及的法理問題中，代孕合同是核心問題。20代孕合同中，主要牽涉到子宮工具化之爭、代孕合同類型以及標(biāo)的之爭、有償無償之爭、公序良俗之爭等多個(gè)方面。代孕實(shí)施階段主要涉及到對(duì)代理孕母以及胎兒的權(quán)益保護(hù)、公序良俗之爭等諸多問題。代孕完成階段主要涉及到對(duì)委托方、代理孕母以及代孕子女權(quán)益的保護(hù)、親屬關(guān)系認(rèn)定以及公序良俗之爭等諸多問題。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，公序良俗之爭貫穿于代孕行為的始終。 距的基本人權(quán)�！�1969年12月11日，聯(lián)合國大會(huì)通過的《世界進(jìn)步和發(fā)展宣言》第4條規(guī)定：“父母有自由而負(fù)責(zé)地決定其子女的數(shù)目和出生間隔的專有權(quán)。”1974年8月19至30日在布加勒斯特召開的聯(lián)合國世界人口大會(huì)通過的《世界人口行動(dòng)計(jì)劃》第14（f）段規(guī)定：“所有夫妻和個(gè)人都有自由而負(fù)責(zé)地決定其子女人數(shù)和生育間隔以及獲得這種決定所需的信息、教育和方法的基本權(quán)利……�！�1979年12月18日聯(lián)合國大會(huì)34/180號(hào)決議通過、1981年9月3日生效的《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》第16（1）、（e）條重申：“締約國……應(yīng)保障婦女在男女平等的基礎(chǔ)上有相同的權(quán)利和自由負(fù)責(zé)地決定子女人數(shù)和生育間隔，并有機(jī)會(huì)獲得行使這種權(quán)力的知識(shí)、教育和方法�！�1994年6月聯(lián)合國召開的國際人口與發(fā)展大會(huì)通過的《關(guān)于國際與人口發(fā)展行動(dòng)綱領(lǐng)》進(jìn)一步明確把生殖權(quán)利列為一項(xiàng)基本人權(quán)：“這些權(quán)利的基礎(chǔ)在于承認(rèn)所有夫婦和個(gè)人均享有自由、負(fù)責(zé)地決定生育次數(shù)、生育間隔和時(shí)間、并獲得這樣做的信息和方法的基本權(quán)利，以及實(shí)現(xiàn)性和生殖健康方面最高標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利�！�

19美國新澤西高等法院法哈爾·索爾科認(rèn)為“如果一個(gè)人有權(quán)以性交方生育，那么他就有權(quán)以人工方式生育。如果生育受到保護(hù)，那么生育方式也應(yīng)受到保護(hù)，而這種保護(hù)的方式可以擴(kuò)展到對(duì)代孕的保護(hù)�！眳⒁娡蹙Ь�、羅滿景：《代孕行為合法性問題研究》，《中國商界》2009年第6期。

20目前學(xué)界對(duì)代孕行為的分類，主要有兩種標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)精子與卵子的來源不同，可將代孕分為完全代孕與局部代孕兩大類。完全代孕是指代理孕母只為胚胎生長提供妊娠功能，而代理孕母與嬰兒之間沒有基因關(guān)系。這種類型包括配子來源于求孕方夫婦或來源于捐獻(xiàn)者;也包括精子或卵子其一來源于捐獻(xiàn)者而另其一來源于妻或夫。這四種情形只能用體外授精的方式進(jìn)行。局部代孕是指求孕方夫妻利用丈夫的精子或第三者捐獻(xiàn)的精子，使用人工授精或體外授精的方式而使代理孕母懷孕。這種情況下代理孕母與嬰兒之間存在著基因關(guān)系。局部代孕又可以分為由委托方丈夫提供精子和由捐獻(xiàn)者提供精子兩種情況。根據(jù)代孕的動(dòng)機(jī)不同，又可將代孕分為利他主義代孕（出于幫助他人獲得子女的目的，不接受任何報(bào)酬或補(bǔ)償）、合理補(bǔ)償代孕（由委托人補(bǔ)償代孕期間的合理支出）和有償代孕（出于獲取報(bào)酬的目的為他人生育。）參見肖華林：《代孕合同之法律問題探微》，《懷化學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第26卷第6期；楊軍：《代孕法律問題研究》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2007年。

（二）倫理的視角

關(guān)于代孕行為的倫理爭議，臺(tái)灣論者陳妍靜從五種理論視角做了詳細(xì)梳理和深入解讀。21

依照自然法學(xué)的視角，代孕和其他與生殖相關(guān)的問題如避孕、絕育、墮胎、人工授精、試管嬰兒一樣，因?yàn)槭恰斑`反自然”的，所以是不道德的。顯然，這一出自天主教義背景的“服從造物主立法”的判準(zhǔn)，在當(dāng)代社會(huì)已經(jīng)不可能實(shí)現(xiàn)。由于時(shí)代的變遷，社會(huì)的發(fā)展，人類的生活早已不再完全服膺于自然法則。況且，按照自然法的判準(zhǔn)，，難道要鼓勵(lì)通過性交“借腹生子”的自然生殖行為？

依照康德的觀點(diǎn)，“不論是在任何時(shí)候，均應(yīng)人性地對(duì)待自身或他人，永不僅僅作為工具，同時(shí)必須作為目的�！奔慈魏稳私圆粦�(yīng)該被貶低為物品，或?yàn)樗怂玫摹皷|西”。在這樣的道德觀下，代孕行為的委托方和代理孕母都難逃譴責(zé)。然而事實(shí)上，很多代孕行為中，無論是委托方，還是代理孕母一方，在道德上都是受人同情的，許多出自人道主義的無償代孕行為，更是讓人感動(dòng)。況且，如果實(shí)施代孕行為時(shí)子宮是作為工具的，那么為了丈夫而懷孕時(shí)的子宮就不是工具了？

依照自由市場的觀點(diǎn)，代孕行為緣于社會(huì)需要而產(chǎn)生，由自由市場的“無形之手”來調(diào)節(jié)供需，是一種非強(qiáng)迫的經(jīng)濟(jì)行為，它不但由供需雙方自由選擇，而且是一種對(duì)雙方都有好處的商業(yè)實(shí)踐，它不但21 參見陳妍靜：《對(duì)當(dāng)代西方倫理學(xué)中代理孕母爭議的一個(gè)“性別倫理”之省思》，臺(tái)灣“國立中央大學(xué)”哲學(xué)研究所碩士論文，2006年。

有機(jī)會(huì)消除委托夫妻不孕的痛苦，同時(shí)也可使代孕女性獲得相當(dāng)?shù)膱?bào)酬。這種觀點(diǎn)混合了契約主義、自由主義、效益主義等等的觀點(diǎn)。在這種理論視角下，有人擔(dān)心代孕因此會(huì)成為“有錢人的專利”而對(duì)有需求的貧困不孕夫妻而言是不公平的。同時(shí)也有學(xué)者主張，基于自由市場機(jī)制，由于代孕行為的報(bào)酬高昂而吸引更多的婦女去從事這種行為，進(jìn)而使得代孕行為的價(jià)格會(huì)趨于合理。還有學(xué)者主張國家應(yīng)為不孕夫妻撥出代孕補(bǔ)助金，幫助他們實(shí)施代孕行為。從這種視角出來討論代孕行為，一定程度上已經(jīng)偏離了倫理的范疇，因?yàn)檫@種理論視角已經(jīng)把與代孕相關(guān)的倫理問題經(jīng)濟(jì)化了。同時(shí)，依照自由市場的觀點(diǎn)，也無法有效回應(yīng)實(shí)踐中帶來的出售嬰兒、代理母親侵入委托夫妻家庭、一方違約的后果、代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)等等問題。

在妓女模式觀點(diǎn)看來，代孕行為就如同另一種形式的賣淫，代孕者出售自己的身體、子宮以及孕期，就像妓女出賣自己的性器官一樣；而委托方正是嫖客，購買生殖商品；提供中介服務(wù)的則相當(dāng)于皮條客。這種觀點(diǎn)也不是完全站得住腳的。按照馬克思主義的觀點(diǎn)，整個(gè)資本主義社會(huì)就是一個(gè)龐大的賣淫系統(tǒng)，資產(chǎn)階級(jí)是嫖客，勞動(dòng)階級(jí)是被賣淫者，資本主義制度本身就是皮條客。如果說，所有雇用勞動(dòng)都是在賣淫，那么無論男性女性，只要是受薪工作都是在賣淫，那么代人懷孕又有什么特別的不道德的呢？更何況，這種觀點(diǎn)本身就有一個(gè)價(jià)值前涉，即把妓女天然地當(dāng)作不道德的范例。事實(shí)上，關(guān)于賣淫行為是否道德，現(xiàn)在還喋喋不休地打著口水戰(zhàn)。更為吊詭的是，在關(guān)于賣淫的爭論中，我們常�？吹接袑W(xué)者舉出代孕行為來為賣淫行為辯護(hù)，

認(rèn)為如果代孕行為能夠?yàn)槿藗兯邮�，為什么賣淫不能。反之，妓女模式觀點(diǎn)則運(yùn)用類似的手法，認(rèn)為賣淫行為是不道德的，那么代孕行為也是不道德的。

女性主義的觀點(diǎn)則分為兩派。反對(duì)派認(rèn)為，代孕行為的產(chǎn)生，主要原因是由于全面籠罩的父權(quán)體制之下男性特權(quán)的宰制，以及女性體型體力暨生殖功能的被動(dòng)性所致，這一行為將會(huì)導(dǎo)致壓迫、剝削、異化、工具化、商品化以及生殖行為的商業(yè)化等結(jié)果。支持派的理由則主要基于女性身體自主權(quán)利、女性的團(tuán)結(jié)互助以及生殖選擇的自由等等。無論是哪種觀點(diǎn)，公序良俗也始終是倫理爭論都繞不開的話題。

（三）比較的視角22

放眼寰球，代孕行為是一個(gè)備受關(guān)注的話題。考察其他國家對(duì)該行為的立法態(tài)度，可以為我們進(jìn)一步深入討論該行為提供參考和借鑒。限于筆者掌握的資料，這里僅對(duì)美國、英國等部分國家對(duì)代孕行為的立法情況進(jìn)行考察。

美國聯(lián)邦政府沒有專門針對(duì)代孕行為的法律規(guī)定，這一問題由各州立法進(jìn)行規(guī)制。各州之間對(duì)待代孕行為的差別很多，有完全禁止的，有僅僅允許利他主義代孕的，有對(duì)代孕行為不臵可否的。根據(jù)能查閱到的有限資料，截至2005年12月20日，美國有6個(gè)州認(rèn)為代孕是犯罪，4個(gè)州認(rèn)為代孕協(xié)議不具有強(qiáng)制性，8個(gè)州通過制定法承認(rèn)代孕協(xié)議的效力，1個(gè)州以判例承認(rèn)代孕協(xié)議的效力，3個(gè)州對(duì)待代孕22 本部分的寫作主要參閱了翟婷《代孕正當(dāng)性法理學(xué)研究》以及袁瑋《妊娠代理孕母的倫理問題研究》中相關(guān)部分的內(nèi)容。

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