[論文摘要]在法律領(lǐng)域，絕對的合同自由主義原則已不復(fù)存在，傳統(tǒng)民法上注重對個人權(quán)利的保護逐步被社會權(quán)利和社會利益所修正，公法開始介入私法領(lǐng)域。鑒于司法實踐的需要，文章意在分析附隨義務(wù)的涵義的爭議及其特征，附隨義務(wù)與相關(guān)概念的區(qū)別，違反附隨義務(wù)的責(zé)任。文章的目的是建議加大對債權(quán)人債權(quán)的完整保護，促使民事責(zé)任理論的完善和健全。

　　[論文關(guān)鍵詞]附隨義務(wù) 誠實信用原則 民事責(zé)任

　　一、合同附隨義務(wù)的涵義和基本特征

　�。ㄒ唬┖贤诫S義務(wù)的定義
　　合同附隨義務(wù)的理論淵源歷史悠久，它是德國著名學(xué)者霍恩在探索合同給付義務(wù)時首先提出的。德國學(xué)者認為：在合同中包含著一組旨在保護合同當(dāng)事人權(quán)益的義務(wù)群，由注意義務(wù)、保護義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)、通知義務(wù)等組成。而這些義務(wù)產(chǎn)生于合同的解釋過程中。日本學(xué)者松阪左一認為：對目的之達成并非不可或缺之給付，為附隨義務(wù)。
　　學(xué)者王澤鑒先生將附隨義務(wù)界定為：為履行給付義務(wù)或保護當(dāng)事人人身或財產(chǎn)利益，于契約發(fā)展過程中基于誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)。史尚寬將附隨義務(wù)定義為：以誠實信用原則，債務(wù)人于契約法律所定內(nèi)容以外，尚負有義務(wù)。學(xué)者張廣興認為：附隨義務(wù)是法律無明文規(guī)定的，當(dāng)事人亦無明確約定的，但為維護當(dāng)事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當(dāng)事人應(yīng)負的義務(wù)。費安玲教授認為：附隨義務(wù)是指依合同關(guān)系發(fā)展情形且根據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的為保障債權(quán)人給付利益的實現(xiàn)之義務(wù)。根據(jù)我國《合同法》第60條第2款的規(guī)定，附隨義務(wù)是以誠實信用原則為依據(jù)，根據(jù)債的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，隨債的關(guān)系發(fā)展逐漸產(chǎn)生的，主要包括照顧義務(wù)、保管義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)以及保護義務(wù)等，其義務(wù)類型的不同主要取決于主給付義務(wù)的類型和性質(zhì)。
　　（二）合同附隨義務(wù)的法律特征
　　1.從屬性
　　根據(jù)債法理論，主給付義務(wù)決定合同的類型和效力，附隨義務(wù)在合同的發(fā)展變化中起輔助作用，且最大限度地圓滿完成當(dāng)事人的債權(quán)利益。在法律效力方面，一般情況下違反主合同的義務(wù)會導(dǎo)致違約責(zé)任，也有可能導(dǎo)致合同無效，而當(dāng)事人違反合同的附隨義務(wù)，對合同的效力不能產(chǎn)生巨大的影響。就給付義務(wù)和附隨義務(wù)兩者之間的關(guān)系而言，不存在給付義務(wù)，也就無所謂的附隨義務(wù)，給付義務(wù)是附隨義務(wù)的前提和基礎(chǔ)，附隨義務(wù)是給付義務(wù)的補充和延伸，附隨義務(wù)有兩種功能，一種為輔助功能，另一種是保護功能。
　　2.不確定性
　　依照傳統(tǒng)的合同法理論，當(dāng)事人應(yīng)盡的義務(wù)以法定和約定義務(wù)為限，除此以外當(dāng)事人不負有任何義務(wù)，且合同的義務(wù)在合同成立時就已經(jīng)確定了。但是，附隨義務(wù)并非當(dāng)事人約定的義務(wù)，其存在具有或然性，并非每個合同都會存在附隨義務(wù)，并且在合同的發(fā)展過程中合同的內(nèi)容亦是不斷變化的。再者，它在合同中表現(xiàn)形式也是不相同的，不同的合同類型存在不同的附隨義務(wù)類型。然而需要注意的是，附隨義務(wù)并非自始至終不能確定，可以由當(dāng)事人或法官根據(jù)個案和誠實信用原則來確定，一經(jīng)確定，附隨義務(wù)就具體化，并對當(dāng)事人具有法律約束能力。
　　3.法定性
　　附隨義務(wù)衍生于誠實信用原則，誠實信用原則為合同法的強制性規(guī)范，原則上當(dāng)事人不能通過約定排除附隨義務(wù)的適用，但附隨義務(wù)并非來源于法律的直接規(guī)定，而是間接的法定義務(wù)，間接的法定義務(wù)是指介于法定義務(wù)與約定義務(wù)之間，有它的理論和實踐的價值。首先，不管是義務(wù)群體系還是附隨義務(wù)體系都是十分豐富和復(fù)雜的，更何況社會生活環(huán)境在不斷的變化之中，我們很難窮盡附隨義務(wù)；其次，目前我國對附隨義務(wù)的研究尚未成熟，尤其對附隨義務(wù)的定義、適用范圍、歸責(zé)原則以及法律效果等，很難精準(zhǔn)認定，更多的是借助原則性的規(guī)定以及法官的自由裁量權(quán)，亦造成濫用私法權(quán)，綜上所述，當(dāng)事人很難約定和認定。

　　二、合同附隨義務(wù)與相關(guān)概念的聯(lián)系與區(qū)別

　�。ㄒ唬┖贤诫S義務(wù)與給付義務(wù)
　　給付義務(wù)是指當(dāng)事人所約定或法定的義務(wù)，是合同關(guān)系內(nèi)容的不可或缺的組成部分，并用以決定合同類型的基本義務(wù)，分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。合同附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別。
　　目前，對兩者的涵義界定學(xué)術(shù)界爭議比較大。通說為德國的——可以獨立訴請求履行義務(wù)為從給付義務(wù)，不可以獨立訴請求履行義務(wù)為不獨立的附隨義務(wù)，俗稱合同的附隨義務(wù)。是否為獨立的訴請求履行義務(wù)在司法實踐中很難認定，至今，理論和實務(wù)都沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，所以說這種分類沒有什么實質(zhì)上的意義，只不過存在實行上的意義而已。
　　1.救濟手段不同。違反從給付義務(wù)，非違約方可以行使抗辯權(quán)或者通過訴訟手段，請求法院依法強制履行，在違約方不能實際履行的情況下，還可以要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如果符合解除合同的條件，非違約方也可以解除合同，要求他承擔(dān)違約責(zé)任。但對違反附隨義務(wù)的救濟手段比較單一，一般為損害賠償，因此不利于從多方面保護當(dāng)事人的合法權(quán)利。
　　附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的法源基礎(chǔ)不同，從給付義務(wù)來源比較廣泛，可以基于法定，也可以基于約定或依誠實信用原則而來；而附隨義務(wù)只源于誠實信用原則，這不僅體現(xiàn)它淵源的單一性，更體現(xiàn)了它的法定性，不容當(dāng)事人通過約定任意改變或排除。
　　2.歸責(zé)原則不同。從給付義務(wù)和主給付義務(wù)一樣，都適用嚴格責(zé)任原則，不問當(dāng)事人是否有過錯，只要他沒有履行合同義務(wù)就要承擔(dān)違約責(zé)任，而附隨義務(wù)的歸責(zé)原則，主要有以下幾種：一是過錯原則，二是無過錯原則，三是公平原則。
　　（二）合同附隨義務(wù)與先合同義務(wù)、后合同義務(wù)
　　先合同義務(wù)和后合同義務(wù)產(chǎn)生的時間不同，先合同義務(wù)不是在合同的履行階段，而是在締約階段，后合同義務(wù)是在合同履行完畢以后產(chǎn)生的。目前，關(guān)于附隨義務(wù)是否存在于整個合同過程中，還是僅存在合同的履行過程中，主要有兩種學(xué)說：第一種為否認附隨義務(wù)具有統(tǒng)一性質(zhì)，在合同的不同發(fā)展階段，當(dāng)事人需要承擔(dān)不同性質(zhì)的民事責(zé)任；違反先合同義務(wù)，產(chǎn)生締約過失責(zé)任。所謂締約過失責(zé)任是指一方或雙方當(dāng)事人主觀上存在過錯，迫使合同不能成立，產(chǎn)生如期的合同效力，損害了當(dāng)事人的信賴利益，信賴利益的損失與他人的客觀行為具有因果關(guān)系，而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違反合同中的附隨義務(wù)，產(chǎn)生不完全給付，違約方須負違約責(zé)任。產(chǎn)生債務(wù)不履行的責(zé)任，此學(xué)說認為附隨義務(wù)只能產(chǎn)生于合同的履行過程，先合同義務(wù)與后合同義務(wù)不能納入附隨義務(wù)體系。

　　持統(tǒng)一學(xué)說的學(xué)者認為：先合同義務(wù)、履行中的附隨義務(wù)和后合同義務(wù)的產(chǎn)生基礎(chǔ)是一樣的，都是誠實信用原則，都是基于誠實信用原則而衍生的各種法律制度。
　　1.產(chǎn)生的時間不同
　　先合同義務(wù)產(chǎn)生于合同未成立或生效時，附隨義務(wù)存在于合同有效成立到履行時，而后合同義務(wù)產(chǎn)生于合同履行完畢后。
　　2.功能不同
　　先合同義務(wù)的功能在于保護當(dāng)事人的信賴利益，所謂信賴利益，一方當(dāng)事人信賴與對方當(dāng)事人訂立合同而為訂立合同作出的準(zhǔn)備工作以及為此支出的各種費用以及喪失了與第三人訂立合同的機會，附隨義務(wù)保護的是當(dāng)事人的履行利益，后合同義務(wù)保護的是維護給付的效果。
　　3.違反后的責(zé)任類型不同
　　違反先合同義務(wù)后，當(dāng)事人承擔(dān)締約責(zé)任，這是一種獨立存在的責(zé)任，不同于侵權(quán)責(zé)任，也不同于違約責(zé)任。違反后合同義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，目前通說為違約責(zé)任。違反合同的附隨義務(wù)，產(chǎn)生不完全給付效果，當(dāng)達到一定的程度，損害債權(quán)人的債權(quán)時，就會產(chǎn)生于違約責(zé)任。

　　三、違反合同附隨義務(wù)的民事責(zé)任

　�。ㄒ唬┻`反附隨義務(wù)一般應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任
　　如違約行為既包括當(dāng)事人約定的義務(wù)，也包括當(dāng)事人沒有明確約定的義務(wù)，也包括當(dāng)事人沒有明確約定的義務(wù)而根據(jù)交易習(xí)慣或有關(guān)法律的規(guī)定的義務(wù)，既包括主給付義務(wù)，也包括從給付義務(wù)，還包括附隨義務(wù)，違反這些義務(wù)都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認為違反附隨義務(wù)不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，附隨義務(wù)是一種間接的法定義務(wù)，不同于侵權(quán)行為法的一般注意義務(wù)，但是在積極侵害債權(quán)的情況下，構(gòu)成加害給付，產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，當(dāng)事人可以選擇適用。侵權(quán)責(zé)任保護的是維護利益，而附隨義務(wù)保護的是信賴利益和履行利益，因此，大多數(shù)學(xué)者把違反附隨義務(wù)界定為違約責(zé)任而非侵權(quán)責(zé)任。
　　不管是在理論界還是在司法實務(wù)界，對違反附隨義務(wù)民事責(zé)任的歸責(zé)原則爭議比較大。不假思索，一般情況下，既然違反附隨義務(wù)為違約責(zé)任，而違約責(zé)任適用嚴格責(zé)任，而不是過錯責(zé)任。廣義的附隨義務(wù)包括先合同義務(wù)、給付義務(wù)、后合同義務(wù)。違反先合同義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而締約過失責(zé)任在本質(zhì)上為過錯責(zé)任，很顯然廣義的附隨義務(wù)的涵義與違反附隨義務(wù)的嚴格責(zé)任之間存在矛盾，狹義的附隨義務(wù)只存在于合同的履行階段，違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任與狹義的附隨義務(wù)前后一致不相矛盾，我國學(xué)術(shù)界對此尚無定論。
　　德國、法國等大陸法系國家對于違約責(zé)任的歸責(zé)原則主要采用過錯責(zé)任原則，而在英美法系主要采用嚴格責(zé)任原則。但是兩大法系都沒有采用單一的歸責(zé)原則。這主要是源于涉及社會利益的多樣性，因此必須兼顧社會的各種利益。
　　我國主要沿襲大陸法系國家，對違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則，我國采用的是以嚴格責(zé)任為一般原則，而以過錯責(zé)任為補充。這主要體現(xiàn)在我國《合同法》第107條的規(guī)定。除此之外，我國合同法分則中也采用一些過錯責(zé)任原則，主要包括以下幾類合同：承攬合同、贈與合同、建筑工程合同、保管合同等等。
　　在適用過錯責(zé)任原則時，我們應(yīng)該以法律的明文規(guī)定為限，排除適用一般規(guī)則原——嚴格責(zé)任原則。其理由主要有：1.附隨義務(wù)是基于誠實信用原則依法產(chǎn)生的法定義務(wù)。誠實信用原則內(nèi)部隱含著一個道德標(biāo)準(zhǔn)，要求當(dāng)事人必須具有誠實、守信、善意的心理狀況，即當(dāng)事人在主觀上是善意的。當(dāng)事人應(yīng)盡善良管理人義務(wù)，這反映了當(dāng)事人的主觀心理狀況，違反附隨義務(wù)必然包含著一種可歸責(zé)性。2.在理論上，締約過失責(zé)任與附隨義務(wù)擁有相同的法源基礎(chǔ)——誠實信用原則。我國《合同法》上的締約過失責(zé)任以締約人的過錯為成立要件，即無過錯便無締約上的過失責(zé)任。3.從司法實踐看，許多違反附隨義務(wù)的糾紛在審判過程中，法院一般都會考慮當(dāng)事人的主觀過錯。其中最為典型的就是，王某、張某訴上海銀河賓館賠償糾紛案件中，法院認為賓館必須采取有效的安全防范措施，在自己的力所能及的范圍內(nèi)，最大限度地保護客戶的人身和財產(chǎn)不受非法侵害，如果賓館能證明自己最大限度地保護了當(dāng)事人的人身和財產(chǎn)利益，可以不需要承擔(dān)任何責(zé)任。
　�。ǘ┻`反合同附隨義務(wù)民事責(zé)任的構(gòu)成要件
　　構(gòu)成要件是指承擔(dān)任何違約責(zé)任具備的條件或要件，可以分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件。一般構(gòu)成要件是指任何違約責(zé)任都必須具備的形式要件，所謂特殊構(gòu)成要件是指各種具體的違約責(zé)任形式所要求的責(zé)任構(gòu)成要件，附隨義務(wù)的構(gòu)成要件主要包括：（1）有違反合同附隨義務(wù)的行為；（2）有損害的發(fā)生，它包括直接損害和間接損害；（3）違反合同附隨義務(wù)主要是由于當(dāng)事人的主觀過錯；（4）損害事實與違反附隨義務(wù)的行為之間有因果關(guān)系。
　　1.有違反合同附隨義務(wù)的行為
　　違反合同附隨義務(wù)必須首先存在合同關(guān)系，且主體為合同關(guān)系的當(dāng)事人。各國對違反附隨義務(wù)屬于何種違約形態(tài)存在不同的觀點，我國部分學(xué)者認為不完全履行或不當(dāng)履行，日本學(xué)者認為構(gòu)成不完全給付，而德國學(xué)者認為屬于積極侵害債權(quán)。雖然在稱謂上不同但實質(zhì)內(nèi)容幾乎差不多，實質(zhì)為不完全給付或履行不符合合同的目的、性質(zhì)等。
　　2.有損害結(jié)果的發(fā)生
　　損害結(jié)果主要包括直接損失和間接損失，這是一種常見的分類。兩種損失都是賠償損失的范圍。還有一種分類就是將損害結(jié)果分為財產(chǎn)損失和非財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失時指債權(quán)人財產(chǎn)上所遭受的損失，又可分為財產(chǎn)的不當(dāng)減少和財產(chǎn)應(yīng)該增加而未增加。非財產(chǎn)損失又稱精神損害，是指非財產(chǎn)上的損失的總稱。在非財產(chǎn)損失中，目前爭議比較大的就是違反附隨義務(wù)的賠償范圍是否適用于精神損害賠償。我國立法和司法實踐對此未作出明文規(guī)定，同時各國立法也是異彩繽紛，見解更是不相一致，大多數(shù)的觀點是對此持謹慎的態(tài)度，因為精神損害賠償?shù)姆秶容^主觀，如果不能有效確定其賠償范圍，反而會激化當(dāng)事人的矛盾。
　　《日本民法典》第710條規(guī)定：“不論侵害他人身體、自由名譽或財產(chǎn)權(quán)，依前條規(guī)定應(yīng)負損害賠償責(zé)任者，對于財產(chǎn)以外之損害亦應(yīng)賠償�！痹撘�(guī)定明確揭示，非財產(chǎn)上之損害可以源自身體、自由或名譽之受侵害，亦可源自財產(chǎn)之受侵害。

　　縱觀各國立法可知，各國都嚴格限制精神損害賠償范圍的適用，以法律的明文規(guī)定為限。我國學(xué)者王利明認為：就違約損害賠償來，說僅限于財產(chǎn)損失，不包括非財產(chǎn)損害。經(jīng)過研究和分析，筆者認為：精神損害賠償也可以成為違反合同附隨義務(wù)的構(gòu)成要件。其理由如下：（1）從附隨義務(wù)的理論淵源來看，其為誠實信用原則，誠實信用原則是指要求民事主體從事民事活動時，行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時，都應(yīng)本著誠實善意的態(tài)度，誠實信用原則是一項法定原則，同時也是一項道德原則，有利于實現(xiàn)和貫徹公平的價值理念，，有利于維護交易安全，建立良好的交易秩序。（2）精神損害賠償可成為違約責(zé)任的構(gòu)成要件。
　　3.違反附隨義務(wù)的行為與損害事實之間有因果關(guān)系
　　在哲學(xué)上，因果關(guān)系是各種現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系，而在法律上，因果關(guān)系主要體現(xiàn)在我國的侵權(quán)責(zé)任法，侵權(quán)法上的因果關(guān)系包括兩種：責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系。前者是指行為與權(quán)益受損害之間的因果關(guān)系，后者是指權(quán)益受侵害與損害之間的因果關(guān)系。因果關(guān)系又可分為事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系。
　　目前，理論與實務(wù)界多采用相當(dāng)因果關(guān)系說。相當(dāng)因果關(guān)系是指行為與權(quán)益被侵害之間具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，即侵權(quán)行為與被侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系達到一定量的程度即可。認定因果關(guān)系有兩個階段：條件關(guān)系和相當(dāng)性。條件關(guān)系是指沒有此種行為即無此種結(jié)果；相當(dāng)性是指如果有這種行為，通常即足以致此損害。筆者認為在認定違反附隨義務(wù)的因果關(guān)系時，亦采用相當(dāng)因果關(guān)系。
　　4.行為可歸責(zé)于當(dāng)事人的過錯
　　《民法》上的過錯不同于《刑法》上的過錯，《刑法》上的過錯可分為故意與過失，而且分得比較細致，認定程序嚴格和規(guī)范，而《民法》對過錯的分類和認定程序沒有那么嚴格。故意是指明知自己可能造成某種違法結(jié)果，仍然進行此種行為，并有意促使此種行為的成立；過失是指行為人對自己的違法行為應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，或輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生。無過錯即無民事責(zé)任。